مقالات علمی- پژوهشی

فقهی/ اقتضای ماهیت وقف بر جایز نبودن تغییر و تبدیل آن

اقتضای ماهیت وقف بر عدم جواز تغییر و تبدیل آن

(مجله علمی پژوهشی کاوشی نو در فقه، شماره 91، پاییز 1396)

سید تقی واردی

استادیار پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی

چکیده

جایز نبودن تغییر وقف، جز در مواردی خاص، مورد اجماع فقهای شیعه است. ولیکن درباره علت جایز نبودن آن، اتفاق نطری بین آنان نیست. برخی معتقدند علت عدم جواز آن به خاطر حکم شرعی است که منع نموده است. دسته ای دیگر می گویند، ماهیت وقف به گونه ای است که با هر گونه تغییری منافات دارد و روایاتی که دلالت بر منع دارند، جملگی جنبه تأیید دارند، نه تشریع و تأسیس. دسته سوم می گویند علت جواز تغییر وقف، به خاطر آن است که بعد از وقف واقف، موقوفه از ملک واقف خارج می شود و دیگر در ملک کسی قرار نمی گیرد و فک ملک می گردد. از بین سه مبنای مزبور، قول دوم از این جهت مورد پذیرش و قابل دفاع است، که وقف حقیقت شرعیه ندارد و یک پیمان بشری است، که فرا­تر از دین و مذهب، در تمام دوران و در بین تمام ملل عالم ساری و جاری است. علاوه بر آن، شواهد و قراین تاریخی و روایی نیز دارد.

کلیدواژه ها: تغییر وقف، اقسام وقف، عین موقوفه، بیع وقف، واقف، موقوف علیهم

یکی از مسئله های کاربردی در موضوع وقف، بررسی«علت عدم جواز تغییر وقف به غیر آن­چه که واقف انشا کرده بود»، می باشد. این مسئله از آن جهت کاربردی است که برخی از احکام فرعی وقف مبتنی بر آن می باشد، که مع الاسف کمتر مورد توجه فقهای عظام قرار گرفته و آن­هایی که به آن توجه نموده اند، به صورت تلگرافی و گذرا عبور و بحث مبسوطی از آن به عمل نیاوردند. در مقالات دانشوران معاصر نیز پژوهش قابل توجهی مشاهده نمی گردد. ولیکن استاد معظم، حضرت آیت الله جوادی آملی(حفظه الله تعالی) ضمن دروس خارج فقه«مباحث بیع»، در این موضوع به صورت استنباطی ورود و بحث های مختلفی را تبیین و تشریح فرمودند.

همان بیانات ارزشمند وی، دستمایه ای برای نویسنده این مقاله شد، تا آن را از بُعد پژوهشی و با بررسی اقوال سایر فقهای عظام، بازپروری نموده و در قالب یک مقاله پژوهشی عرضه نماید.

این پژوهش، به روش کتابخانه ای انجام یافته و از جهت ساختاری در سه بخش اصلی تنظیم شده است: بخش اول که جنبه تمهیدی دارد، به ذکر تبیین و تنقیح موضوع می پردازد. بخش دوم که ثقل اصلی پژوهش را شامل می گردد، مبانی فقهی و اقوال فقها را مورد بحث قرار داده و بخش سوم در بر دارنده قول مختار و بیان ادله آن و پاسخ به پرسش های مخالفان آن است.

تبیین موضوع

هر گاه بحث تغییر وقف، به غیر آن­چه که واقف انشا کرده بود پیش آید، چند پرسش برای انسان پدید می آید، که برای تبیین و تنقیح آن، اشاره به سه مورد ذیل ضروری است:

الف: مراد از تغییر وقف

 در باب تغییر وقف، گر­چه در درجه اول، بحث «بیع وقف» که از همه شایع­تر و معروف­تر است به ذهن می آید، ولیکن بیع وقف، یک گونه از تغییر آن است و برای تغییر آن، گونه های دیگری نیز قابل تصور است، که ذیلا به برخی از آن­ها اشاره می گردد:

1) تصرف در عین موقوفه. یعنی با این که واقف با وقف خود، عین را از چرخه تعامل خارج کرده بود، با این حال در چرخه تعامل قرار گیرد و این شامل خرید، فروش، هبه، صلح و رهن می گردد. در برخی از نصوص نیز به آن اشاره شده، از جمله در روایت امام موسی کاظم(ع) آمده: وَ لَا يَحِلُّ لِمُؤْمِنٍ يُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ أَنْ يَبِيعَهَا وَ لَا يَبْتَاعَهَا وَ لَا يَهَبَهَا وَ لَا يَنْحَلَهَا وَ لَا يُغَيِّرَ شَيْئاً مِنْهَا حَتَّى يَرِثَ اللَّهُ الْأَرْضَ وَ مَنْ عَلیها.(صدوق،  1413 ه ق: ج 4، ص 250)

2) تغییر کاربری موقوفه. یعنی واقف مکانی را برای یک منظور، مانند حمام عمومی وقف کرده بود، بعدها به خاطر عدم نیاز مردم به حمام عمومی، آن را برای منظور دیگری، مانند کتابخانه عمومی و یا غسال­خانه و امثال ذلک تغییر دهند. برخی از فقها از آن به تغییر «هیأت وقف» عنوان نمودند. از جمله علامه حلی فرمود: لا يجوز تغيير الوقف عن هيئته، فلا يجوز جعل الدار الموقوفة بستانا و لا حماما و بالعكس الا اذا جعل الواقف للمتولى ما يرى فيه الوقف.(علامه حلی، تذکرة الفقهاء، بی تا: ص 446) برخی دیگر از آن به «ازاله عنوان» نام برده اند:  لا يجوز تغيير الوقف و إبطال رسمه و إزالة عنوانه و لو إلى عنوان آخر كجعل الدار خانا أو دكانا أو بالعكس.(امام خمینی، تحریر الوسیله، بی تا: ج 2، ص 78)

3) موقعیت مکانی موقوفه. یعنی مالک عینی را در یک موقعیت مکانی خاص وقف کرده بود، بعد ها آن را در جای دیگری قرار دهند. از باب مثال، واقف یک مغازه را در بازار شهر وقف مسجد کرده بود، بعدها آن را خرید و فروش و یا تخریب نموده و در جای دیگر جایگزین و منافع آن را هزینه مسجد نمایند.

4) مصرف موقوفه. یعنی مصرف آن به غیر موردی که واقف انشا کرده بود، تغییر یابد. به عنوان مثال، واقف یک باب مغازه در بازار را برای مسجد وقف کرده بود، ولی بعدها استفاده از آن مغازه را برای مصارف دیگر، غیر از آن مسجد قرار دهند.

5) متولی موقوفه. یعنی شخص و یا کسانی که واقف برای تصدی و تولی موقوفه تعیین کرده بود، به فرد و یا افراد دیگر(اعم از حقیقی و حقوقی) واگذار گردد.

مجموع صوَر فوق الذکر در بحث تغییر وقف قابل تصور می باشند. هر گاه گفته شود وقف تغییر یابد، شامل هر یک از آن­ها می شود، اگر چه برای سهولت و یا بیشتر مورد ابتلا بودن، از واژه «بیع وقف» استفاده گردد و غالب فقهای عظام هم از  همین اصطلاح برای بیان احکام تغییر وقف استفاده کرده اند.

ب: اقسام وقف

وقف از جهات مختلف اقسامی دارد. از جمله تقسیم آن به وقف فک ملکی و وقف تملیکی.(علامه حلی، قواعد الاحکام، 1413 ه ق: ج 2، ص 394؛ محقق ثانی، 1414 ه ق: ج 9، ص 62؛ بحرانی، 1405 ه ق: ج 22، ص 130؛ انصاری، 1415 ه ق: ج 4، ص 54)

 وقف فکّ ملکی، آن است که عین به محض وقف شدن از سوی واقف، از ملکیت وی خارج شده و در ملک کس دیگری داخل نمی شود و به مانند تحریر رقبه، برای همیشه از ملکیت رها می گردد. به آن وقف فکّ ملک گفته می شود. مانند وقف مسجد، که بعد از وقف شدن از جانب مالک، از ملکیت افراد بیرون می رود و بعد از آن در ملک کسی قرار نمی گیرد.

اما وقف تملیکی، آن است که با وقف واقف، عین موقوفه از ملکیت خارج نمی شود و ملکیت آن هم¬چنان باقی است، ولی از واقف به موقوف علیهم منتقل می گردد. چنین وقفی را «تحبیس الملک و تسبیل الثمره» می گویند. از این جهت به آن تحبیس الملک گفته می شود، که موقوف علیهم نمی توانند در آن تصرف مالکانه نموده و به دلخواه خود آن را نقل و انتقال دهند. چون با وقف شدن آن توسط واقف، حبس می شود و در بند قرار می گیرد و برای داد و ستد، طلقیت ندارد و موقوف علیهم تنها حق بهره مندی از منفعت آن را دارند. مانند وقف رقبات و اوقاف خاصه. بنا بر این، اگر باغستان یا قنات و یا اعیان دیگری وقف قشر خاص و یا طایفه خاص گردد، مثلا وقف علما و یا بنی الزهرا(س) شود، از آن زمان در ملک آنان قرار می گیرد و آنان از منفعت آن استفاده می کنند، ولی چون عین موقوفه صلاحیت داد و ستد را ندارد، موقوف علیهم نمی توانند با آن رفتار مالکانه داشته باشند.(خویی، بی تا: ج 5، ص 165)

آن­چه که در این پژوهش به آن پرداخته می شود، وقف بخش دوم؛ یعنی وقف تملیکی است. اما وقف بخش اول؛ یعنی وقف فک ملکی، مانند وقف مسجد، از محل بحث خارج است. چون همه متفق القول اند که چنین وقفی صلاحیت تغییر و نقل و انتقال را ندارد. محقق ثانی در این باره فرمود: لأن وقف المسجد بمنزلة التحرير للعبد فلا يقبل التغيّر.(محقق ثانی، 1414 ه ق: ج 9، ص 82)

ج: حالات وقف

 حالات وقف را می توان به دو گونه تقسیم نمود:

اول: حالت عادی که ضرورتی برای تغییر وقف نباشد. نه برای داد و ستد آن، نه برای تغییر عنوان آن، نه برای موقعیت مکانی آن، نه برای مصرف آن و نه برای متولی آن.

 دوم: حالت غیر عادی که تغییر آن لازم و ضروری باشد. برای حالت ضروری برخی از فقهای عظام(محقق ثانی، 1414 ه ق: ج 4، ص 97؛ انصاری، 1415 ه ق: ج 4، ص 61) مواردی را بر شمردند. از جمله: در حال تلف شدن و خراب شدن قرار گیرد، یا متولیان آن به اختلاف پردازند، یا مصرف آن در موارد تعیین شده واقف کارایی نداشته باشد، یا موقوف علیهم به پول آن نیاز شدیدی پیدا کنند و غیره. این حالت را فقها، «مسوّغات بیع وقف» می نامند که خود دارای بحث مفصلی است و نیاز به پژوهش مستقل دارد.

اما حالت اول، که موضوع این نوشته است، به این مطلب می پردازد که تغییر وقف، بدون این که ضرورتی برای آن پدید آید، از منظر فقه شیعه چگونه است؟ آیا می توان موقوفه را از آن صورتی که واقف انشا کرده بود تغییر داد؟ مثلا کاربری اش را عوض نمود، یا مکانش را تغییر داد و یا در معرض خرید و فروش قرارداد و غیره؟

فقهای عظام در این مسئله اتفاق نظر دارند که تغییر آن به هر نحو ممکن جایز نیست.(مفید، 1413 ه ق: ص 652؛ طوسی، 1400 ه ق: ص 599؛ علامه حلی، 1420 ه ق: تحریر الاحکام، ج 3، ص 316؛ نجفی، 1404 ه ق: ج 22، ص 357؛ انصاری، 1415 ه ق: ج 4، ص 33)

اما در باره علت عدم جواز آن، همان گونه که امام خمینی اشاره نمود: لكن عدم الجواز، هل هو لمنافاة ماهيّة الوقف للجواز أو لصحّة بيعه، أو لأنّ لازم ماهيّته ذلك، أو لا ذا و لا ذاك، بل لأنّ مقتضى الإجماع أو الأدلّة الشرعيّة ذلك؟(امام خمینی، کتاب البیع، 1421 ه ق: ج 3، ص 121) اتفاق نظری بین آنان نیست و از آنان اقوالی ذکر شده، که بر گرفته از مبنای متعددی است که از آنان به شرح ذیل نقل گردیده است:

مبنای فقها

گر­چه مبنای تعریف شده ای از فقها در این خصوص در منابع فقهی وجود ندارد، ولی از نحوه استنباط آنان به دست می آید که اقوالشان بر گرفته از یکی از سه مبنای ذیل است:

1. به خاطر وجود مانع

یعنی تغییر وقف به غیر آن­چه که واقف انشا کرده بود، با حقیقت و ماهیت وقف مباینت ندارد و نسبت به آن از این جهت ساکت است. آن­چه که باعث شده مورد تغییر قرار نگیرد، به خاطر وجود مانع است. مانع آن عبارت است از احادیث و ادله شرعی که از هر گونه تغییر، از جمله بیع وقف منع کرده اند. اگر چنین ادله ای وجود نداشته بود، حکم به جواز تغییر وقف می شد.

به شیخ انصاری نسبت داده می شود که از قائلان این گفتار است. به جهت این که وی برای عدم جواز بیع وقف، بعد از استناد به اجماع محصل و اجماع منقول، بی درنگ به روایات استشهاد نمود و فرمود: و لعموم قوله عليه السلام: «الوقوف على حسب ما یوقفها اهلها».(انصاری، 1415 ه ق: ج 4، ص 33)

بر گفتار شیخ انصاری، چند ایراد وارد است: اولا وی قبل از استشهاد به روایات، دلیل عدم جواز تغییر وقف را اجماع می داند. هم اجماع محصّل و هم اجماع منقول. در حالی که با وجود ادلّهٴ معتبري كه وی بعد از آن نقل مي‌كند، مجالي براي اجماع که یک دلیل تعبدی است، نمی باشد.

ثانیا وقف مانند صوم و صلاة نیست که دارای حقیقت شرعیه بوده و شارع مقدس اسلام آن را پدید آورده باشد، تا نیاز به استشهاد روایات معصومین(ع) باشد. وقف به مانند بیع است، که یک پیمان بشری است که از سابق بین انسان­ها بوده و عقلای عالم آن را به رسمیت شناخته و به آن پای­بند بوده اند. بلی اسلام در آن تصرف کرده و به آن صبغه عبادی داد و فرمود اگر در وقف قصد قربت شود، صدقه جاریه محسوب می گردد و مادامی که وقف به همان قصد واقف باقی است، واقف از پاداش الهی آن بهره مند است.

ثالثا روایاتی که وی به آن­ها استشهاد نموده، دلالتشان به آن گونه نیست که وی از آن­ها استظهار کرده است. به همین جهت یکی از محشین کتاب مکاسب، در نقد به استدلال روایت اول شیخ انصاری فرمود: أقول في دلالته على المنع تأمّل، لأنّ الظّاهر ورودها مورد بيان حكم آخر و هو إمضاء ما يعتبره الواقف في الوقف حين الإنشاء من الكيفيّات و‌الشّروط و تعيين الجهات في الموقوف عليه عموما و خصوصا و مصرفا إلى غير ذلك من الخصوصيّات و ليس واردا في مقام المنع عن البيع و نحوه.(شهیدی تبریزی، 1375 ه ق: ج 2، ص 346)

بر فرض، دلالتشان به همان مفهومی باشد که ایشان اراده نموده است، ولی مفید تاسیس یک قاعده کلیه برای عدم جواز تغییر وقف نیست. زیرا بین وقف و صدقه، عموم و خصوص من وجه است. بدین لحاظ همان گونه که امام خمینی فرمود، اثبات عدم جواز بیع وقف به این دسته از روایات، مشکل است: فلا يمكن إثبات عدم جواز بيع الوقوف مطلقاً بتلك الروايات لو فرض أنّها دالّة على المطلوب، و احتمال إلغاء الخصوصيّة غير مسموع؛ فإنّ للصدقات‌خصوصيّات ليست لغيرها، و لعلّ الوقوف إذا كانت من قبيل الصدقات، لا يجوز بيعها و نقلها.(امام خمینی، کتاب البیع، 1421 ه ق: ج 3، ص 147)، این مبنا علی التحقیق قابل دفاع نیست. چون لازمه اش آن است که گفته شود وقف دارای حقیقت شرعیه است و شرع مقدس اسلام آن را تشریع و تاسیس نموده است. در حالی که وقف پیش از اسلام بوده و بعد از ظهور اسلام نیز می باشد. بین مسلمانان به همان گونه رواج دارد، که در بین غیر مسلمانان رواج دارد. منحصر در اسلام نیست، تا دارای حقیقت شرعیه باشد.

وقف، همانند بیع و نکاح یک پیمان بشری و فرا دینی است که در بین تمام ملل و نحل عالم از قدیم الایام تا زمان ما معتبر بوده و بعد از ما نیز معتبر باقی خواهد ماند.

  2. به خاطر عدم اقتضا

یعنی حقیقت و ماهیت وقف به گونه ای است، که اقتضای هیچ گونه تغییر وتحول را ندارد. ماهیت وقف با تغییر آن به غیر آن­چه که واقف انشا کرده بود، مباینت دارد.

بسیاری از فقها، از جمله کاشف الغطاء و صاحب جواهر از قائلین این گفتارند. این دو معتقدند واقف با وقف خود، ابدی و دایمی بودن حَبس عین و اطلاق منفعت را اراده کرده است و بدین جهت ابدیت حَبس عین در اصل وقف نهفته است و از مقتضیات و مقومات وقف به شمار می آید. بنا بر این، وقف اگر در معرض تغییر قرار گیرد، با قصد و نیت واقف تضاد و تباین پیدا خواهد کرد.

به عبارت دیگر، نفی تغییر اعیان موقوفه، إبتدائاً و بالذات در خود وقف اخذ گردیده است، به ویژه با لحاظ نمودن تعلق حق اعقاب لاحقه در آن وقف. بدین جهت تغییر وقف به هر شکل ممکن، با ماهیت آن سازگاری ندارد و موجب ابطال آن خواهد گردید.

کاشف الغطاء در این خصوص فرمود: و لمنافاة النقل لحقيقة الوقف، المتلقي عن الشرع لأخذ الدوام فيه، و كونه حبساً للعين المنافي لنقلها...(کاشف الغطاء، 1422 ه ق: ص 44)

صاحب جواهر نیز بعد از آن که فرمود واقف با وقف خود قصد تأبید حبس عین و اطلاق منفعت را نمود و بدین جهت چنین وقفی صدقه جاریه محسوب می گردد که در شرع مقدس ترغیب به آن شده و در روایات آمده که از جمله اعمالی است که بعد از مرگ انسان نیز عمل وی محسوب شده و ثواب آن به وی می رسد، در خصوص فصل مقوم بودن آن فرمود: بل الظاهر أن التأبيد المزبور من مقتضيات الوقف و مقوماته، كما أن نفي المعاوضات على الأعيان مأخوذ فيه ابتدأ، خصوصا بعد ملاحظة تعلق حق الأعقاب به، بل يمكن دعوى ضرورية ذلك من أعوام المتشرعة، فضلا عن علمائهم. .(نجفی، بی تا: ج 22، ص 358)

مرادی وی از احادیث مربوط به عدم انقطاع عمل انسان بعد از موت، احادیث فراوانی، از جمله این حدیث نبوی(ص) است: إِذَا مَاتَ ابْنُ آدَمَ انْقَطَعَ عَمَلُهُ إِلَّا عَنْ ثَلَاثٍ وَلَدٍ صَالِحٍ يَدْعُو لَهُ وَ عِلْمٍ يُنْتَفَعُ بِهِ وَ صَدَقَةٍ جَارِيَةٍ.(نوری، 1408 ه ق: ج 12، ص 230، حدیث 6، باب استحباب اقامة السنن الحسنة، کتاب الامر بالمعروف و النهی عن المنکر)

پیش از آن دو، از علمای متقدمین، شهید اول به عنوان یکی از احتمالات در مسئله به آن اشاره نمود: و يحتمل عدم الجواز إذ هو مناف لمقتضاه.(شهید اول، 1414 ه ق: ج 2، ص 453). ولی بسیاری از علمای متأخرین، از جمله محقق نایینی از قائلین آن به شمار می آیند.(نایینی، 1413 ه ق: ج 2، ص 376)

آخوند خراسانی نیز نظرش همانند کاشف الغطاء و صاحب جواهر است و معتقد است جواز تغییر وقف، منافات دارد با مفهوم حبس که قوام وقف به آن است و یا از لوازم آن است: انّ جواز البيع، ينافي الحبس الذي يكون به قوامه، أو يكون من لوازمه و خاصيّته على وجه و قول.(آخوند خراسانی، 1406 ه ق: ص 108)

سید محمد کاظم یزدی نیز در تکمله عروه الوثقی به این مطلب تصریح نمود و فرمود: بل عدم جواز البيع و سائر النواقل و ما في معرض النقل كالرهن داخل في حقيقته، إذ هو تحبيس الأصل و تسبيل المنفعة.(یزدی، [بی تاریخ]: ج 1، ص 252)

آقا رضا همدانی نیز به همین معنا اشاره نمود و فرمود: أنّ الدّوام ما دام الوصف، و كذا عدم جواز النّقل و التغيّر قد اعتبر في ماهية ما أنشأه الواقف.(همدانی، 1420 ه ق: ص 354)

آیت الله مظفر نیز در این باره فرمود: فلذلك لا يجوز بيع الوقف إلا بإذن من الشارع، لأن جواز البيع مناف لحقيقة الوقف المنشأ الذي أمضاه الشارع.(مظفر، [بی تاریخ]: ج 1، ص 180)

به هر روی، این گفتار قائلین فراوانی دارد، که به خاطر اجتناب از اطاله کلام، از نقل همه آن­ها صرف نظر گردید.

 3. به خاطر خروج از ملک

یعنی هر گاه متاعی وقف شود، از ملکیت افراد بیرون می آید، نه در ملک واقف می ماند و نه در ملک موقوف علیهم قرار می گیرد. به این معنا عین موقوفه از ملکیت رها و آزاد می گردد، که اصطلاحا به آن «فکّ ملک» گفته می شود. به مانند تحریر رقبه، که بعد از آن کسی بر آن ملکیت ندارد، در حالی که اگر متاعی بخواهد در معرض تغییر قرار گیرد، باید ملکیت داشته باشد و مالک آن و یا کسی که از جانب وی مأذون است اقدام به تغییر و تحول، از جمله بیع آن نماید، و الّا تصرف وی غاصبانه خواهد بود. در نصوص معصومین(ع) نیز به آن اشاره شده. از جمله امام حسن عسکری(ع) فرمود: لَا يَجُوزُ بَيْعُ مَا لَا يَمْلِكُ وَ قَدْ وَجَبَ الشِّرَاءُ مِنَ الْبَائِعِ عَلَى مَا يَمْلِكُ.(نوری، 1408 ه ق: ج 13، ص 230، حدیث 4، باب 1، از ابواب عقد البیع و شروطه). بنا بر این، کسی می تواند در وقف تغییر ایجاد کند، که مالک آن باشد و فرض بر آن است که وقف بعد از انشای واقف از ملکیت خارج می گردد و دیگر مالکی ندارد.

از بین علمای متأخرین، آیت الله محقق داماد به مناسبت بیان احکام وقف، اشاره ای به این قول نمود، ولی شرح و بسطی به آن  نداد. نه اشاره ای به قائل آن نمود و نه به دلیل آن. وی به طور گذرا فرمود: من غير فرق بين القول بأنّ الوقف فكّ ملك مطلقا، أو في بعض الموارد.( محقق داماد، 1418 ه ق: ص 381)

اما شاگردش امام خمینی آن را بیان و قول مختار خود قرار داد: و يمكن الاستدلال عليه: بعدم كونه مملوكاً؛ لا للواقف، و لا للموقوف عليه، بل هو تحرير و فكّ ملك، فلا يصحّ بيعه؛ فإنّه‌«لا بيع إلّا في ملك».(امام خمینی، کتاب البیع،  1421 ه ق: ج 3 ، ص 127).

گر­چه وی در تحلیل نهایی، علاوه بر تنافی وقف با ملک بودن آن، دو مورد دیگر را نیز علت عدم جواز تغییر وقف دانست و فرمود: بل للإجماع، بل الظاهر كونه ضروريّاً عند المتشرّعة، بل التنافي بين كون الشي‌ء وقفاً، و كونه ملكاً للواقف، كأنّه ضروريّ عند العوامّ، فضلًا عن الخواصّ. (امام خمینی، کتاب البیع، 1421 ه ق: ج 3، ص 128) ولیکن مبنای اصلی وی در وقف، فک ملک است، به طور مطلق. بدین جهت معظم له معتقد است اقسامی که برای وقف در کلام فقها ذکر شده، مانند وقف مؤبد و وقف منقطع، یا مثل وقف عام و وقف خاص و وقف بر جهت و امثال آن، این ها اقسام وقف نمی باشند، بلکه متعلق وقف و اقسام موقوف اند.(امام خمینی، کتاب البیع، 1421 ه ق: ج 3، ص 124)

اما این نظر، علاوه بر آن که شاذ است، با مسّوغات تغییر وقف سازگاری ندارد. چون غالب فقهای عظام، تغییر وقفی که در حال تلف است، یا متولیان آن با یکدیگر اختلاف داشته باشند، یا می خواهند تبدیل به احسن کنند، یا در معرض جاده و طرح های عمرانی شهری و امثال آن قرار گرفته باشد، حکم به جواز می نمایند. بنا بر نظر وی که می فرماید متاع باید ملکیت داشته باشد، تا در معرض خرید و فروش قرار گیرد، چگونه موارد ذکر شده را می توان تغییر داد؟ متاعی  در معرض تغییر قرار می گیرد که تغییر دهنده حق تصرف مالکانه در آن داشته باشد. در غیر این صورت، تصرف وی غاصبانه خواهد بود. از باب نمونه چیزی خرید و فروش می شود، که مالیت داشته باشد. چون در تعریف بیع گفته شد« مبادلة مال بمال» (محمود عبدالرحمن، ج 1، ص 399). علاوه بر آن، باید قابل ملکیت نیز باشد. همان گونه که در کلام ایشان نیز به آن اشاره شده بود.

 پس معلوم می شود که همه وقف­ها، فک ملک نیستند. بلکه وقف بر دو قسم است: قسمی فک ملک است، مثل مسجد و قسمی دیگر حبس ملک است، مثل وقف رقبات و اوقاف خاصه. قسم اول چون فک ملک است، بنا بر نظر وی قابل تغییر نیست. اما قسم دوم که حبس ملک است، نه فک ملک، چرا تغییر آن جایز نباشد؟

امام خمینی به اشکال تعریف بیع پاسخ داد، که معلوم نیست تعریف بیع به «مبادله مال بمال»، صحیح باشد. چون برخی از معاملات وجود دارند که یک طرفشان(مثمن یا ثمن) مال می باشند و طرف دیگر مال نیست، بلکه کلّی فی الذمه است. مانند بیع سَلف و بیع نسیه. در اولی ثمن وجود دارد ولی مثمن موجود نیست. در دومی بالعکس، مثمن موجود است ولی ثمنی وجود ندارد تا مال باشد.(امام خمینی، کتاب البیع، 1421 ه ق: ج 3، ص136)

 این دفاع معظم له ناتمام است. به جهت این که کلّی فروشی منافاتی با تعریف بیع به«مبادله مال بمال» ندارد. زیرا نزد عقلای عالم، کلّی ای که به ذمه می آید، مال است. کسی نسیه می خرد، ثمن را به عنوان دَین می پذیرد که باید بعدها به فروشنده بدهد. آیا دَین، مال نیست؟ عقلای عالم دَین را مال می دانند. چه دَین در طرف ثمن باشد(مثل نسیه) و چه در طرف مثمن(مثل سلف).

آثار ­فقهی اختلاف مبنا

چند اثر فقهی بین اختلاف مبناهای ذکر شده بروز و ظهور می کند، که به دو مورد آن اشاره می شود:

1) بر اساس مبنای اول، که لا تُباع و لا تُورث را در حقيقت وقف مأخوذ نمی دانند، بلکه می گویند عدم جواز تغییر وقف، از جمله بیع آن يك حكم شرعي است كه مترتّب بر وقف است، در آن صورت وقف از نظر شرعی احکامی دارد، که يكي از احكام آن، این است كه تغییر آن، از جمله خريد و فروش جايز نيست. اگر كسي در متن عقدِ وقف، شرط نقل و انتقال كند، اين شرط خلاف شرع و فاسد است. چون مخالف با حكمي از احكام فقهي است، نه مخالف با مقتضاي عقد وقف.

اما بنا بر مبنای دوم، که «لا تُباع و لا تُورث» را در حقیقت وقف مأخوذ می دانند، اگر كسي در وقف شرط نقل و انتقال كند، چنين شرطي فاسد است. چون مخالف با مُقتضاي عقد است. البته اگر وقف را جزء عقود بدانيم، كما این­که غالب فقها آن را جزء عقود دانسته اند.

در بيع، مشابه اين مسئله زياد است. مثلا بايع و مشتري در عقد بیع شرط ‌كنند كه مشتری در مبیع تصرّف نكند و يا آن را به کسی نفروشد و مانند آن. اين گونه از شرايط يا مخالف با حکم شرع است، یا مخالف با مقتضاي عقد.

 در هر صورت، اين شرط فاسد است. هم چنین اگر  در بیع شرط ‌كنند كه اين بيع، خيار نداشته باشد. با اين­كه شارع مقدس دارد: « الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا وَ صَاحِبُ الْحَيَوَانِ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ»(کلینی، 1407 ه ق: ج 5، ص 170، حدیث 4، باب الشرط و الخیار فی البیع)، اين شرط فاسد است. چون مخالف با حكم فقهي است.

بلی، اگر شرط اين‌چنين باشد که بیع خیار دارد، ولی چون خیار قابل اسقاط است، ذی الخیار حق خود را اسقاط کند. این، اشکالی ندارد. چون سقوط بعد الثبوت است و خلاف شرع نيست.

در هر صورت، از جهت عملی شاید ثمره ای بین دو مبنای مزبور از این جهت وجود نداشته باشد، ولی بی تردید از جهت علمی ثمره دارد.

اما بنا بر مبنای سوم(عدم ملک بودن وقف)، اگر کسی در هنگام انشای صیغه وقف، شرط نقل و انتقال کند، مثلا بگوید این مغازه را وقف مسجد نمودم، به شرط آن که دو سال بعد آن را بفروشید و پولش را صرف مسجد نمایید. این وقف صحیح نیست. زیرا فروش موقوفه با فک ملک بودن آن تعارض دارد. عین وقتی وقف شود، از ملکیت بیرون می رود و فروختن آن در زمان بعد، مستلزم آن است که ملک باشد و فرض بر آن است که وقف ملک نیست.

 2) از جهت حکم تکلیفی و و ضعی است. بنا بر مبنای اول، که می گوید دلیل شرعی، تغییر وقف را جایز نشمرده، در آن صورت محور اصلی حکم تکلیفی خواهد بود. همانند حکم حرمت بیع خمر و خنزیر، که عامل آن ضامن مالی است که اخذ کرده، گفته می شود مرتکب حرام و گناه گردیده است. اگر حکم وضعی آن­ها نیز بررسی گردد، طبعا تبعی خواهد بود.

اما بنا بر مبنای دوم، تنها حکم وضعی وقف قابل استنباط است. یعنی وقتی گفته شد تغییر وقف جایز نیست، نتیجه گرفته می شود که اگر معامله ای روی آن صورت گیرد، آن معامله باطل است. اما آیا متعاملین از جهت تکلیفی مرتکب کار حرامی شده و مستحق کیفرند یا نه؟ از آن چیزی به دست نمی آید و اثبات هر یک از آن دو، نیاز به دلیل دیگری دارد. بدین جهت محور اصلی تغییر وقف بنا بر این مبنا، حکم وضعی است و اگر به حکم تکلیفی نیز پرداخته شود، طبعا تبعی خواهد بود.

 تفاوت این دو مبنا در تغییر وقف، همانند بحث عقد ازدواج باطل در دو صورت احرام و غیر احرام است. به این معنا اگر کسی که محرم نیست، بدون رضایت احد طرفین عقد ازدواج آن زن و مرد را بخواند و بعد از آن کشف گردد که هر دو و یا یکی از آن دو راضی نبوده اند، حکم وضعی اش آن است که این عقد باطل است و آثاری بر آن مترتب نمی گردد. ولی آیا عاقد از جهت تکلیفی مرتکب معصیت شده یا نه، بحث تبعی است. اما اگر شخص در حال احرام، عقد ازدواج دیگری را بخواند، چه طرفین راضی باشند و چه راضی نباشند، حکم تکلیفی اش آن است که مرتکب معصیت و کار حرام شده است. اما آیا عقد از جهت وضعی صحیح است یا باطل، بحث تبعی خواهد بود.

اما بنا بر مبنای سوم(عدم ملک بودن وقف)، با شرط واقف، اصلا وقف شکل نمی گیرد، تا بحث حکم تکلیفی، یا حکم وضعی پیش آید.

 درستی مبنای دوم

از بین سه مبنای گفته شده در مسئله، مبنای دوم، که می گفت هر گونه تغییر در موقوفه، با ماهیت وقف تنافی و تضاد دارد، صحیح و قابل پذیرش و دفاع است. اما دو مبنای دیگر با اشکالاتی به شرح ذیل مواجه می باشند:

اما اشکال مبنای اول آن است: اولا، همان گونه که محقق نایینی فرمود، اگر پدیده ای بخواهد تحلیل شود، که هم فاقد مقتضي است و هم دارای مانع، باید عدم وجود آن، به فقدان اقتضا استناد ‌داده شود، نه به وجود مانع.(نایینی، 1413 ه ق: ج 2، ص 376)

 به عنوان مثال، اگر شبی طوفاني و پُر باد باشد كه چراغ­ها را خاموش مي‌كند و نمي‌گذارد چراغی روشن بماند. در آن­جا اگر چراغی باشد که فتيله ندارد، یا نفت ندارد، آیا خاموشي اين چراغ را به باد و طوفان باید استناد ‌داد كه مانع اشتعال است، يا به فقدان فتيله و فقدان نفت؟ بی تردید در چنین جایی باید به اسبق اجزای علل باید استناد داد. یعنی علت خاموشی چراغ را به نداشتن فتیله و یا نداشتن نفت استناد داد، نه وزیدن باد و طوفان. زیرا اگر  باد هم نمی وزید، اين چراغ روشن نمی شد. چون مقتضي ندارد. مُقتضي در رتبهٴ مقدّم و مانع در رتبهٴ متأخّر است. بلی، اگر چراغ فتیله داشت و نفت هم داشت و امکان روشن کردنش بود، ولی باد و طوفان آن را خاموش می کرد، آن­جا می توان گفت که علت خاموشی به خاطر وجود مانع است.

زمينی که وقف می شود، همین حکم را دارد. علت عدم جواز تغییرش آن است که با وقف شدن، از طلقیت می افتد و من بعد دست موقوف علیهم باز نیست که با آن تصرف مالکانه داشته باشند. آنان فقط حق استفاده از منافع آن را دارند، نه تصرفات دیگر. بدین جهت صلاحیت تغییر از موقفه سلب می شود و دیگر واجد شرایط نقل و انتقال نیست. نه اين­كه وقف الآن مانع شده، بلکه وقف قبل از آن­كه سخن از بيع و امثال بيع باشد، آن را به بند كشيده بود.

ثانیا، علاوه بر اقوال فقها، شواهد تاریخی و روایی نیز دارد. از جمله روایت رِبعی بن عبدالله از امام جعفر صادق(ع)، که معروف به وقف نامه امام علی بن ابی طالب(ع) است. امیرمؤمنان(ع) در فرازی از این وقف نامه فرمود: هَذَا مَا تَصَدَّقَ بِهِ عَلِيُّ بْنُ أَبِي طَالِبٍ وَ هُوَ حَيٌّ سَوِيٌّ تَصَدَّقَ بِدَارِهِ الَّتِي فِي بَنِي زُرَيْقٍ صَدَقَةً لَا تُبَاعُ وَ لَا تُوهَبُ وَ لَا تُورَثُ حَتَّى يَرِثَهَا اللَّهُ الَّذِي يَرِثُ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضَ.(صدوق، 1413 ه ق: ج 4، ص 248، حدیث 5588)

این روایت، گر­چه از جهت سند اعتبار چندانی ندارد، ولی مؤید روایات صحیحه ای است که در این باره وجود دارد. اما از نظر دلالت، همان گونه که بسیاری از فقها، از جمله شیخ انصاری فرموده اند، جمله «صدقة لا تباع و لا توهب» در این وقف نامه ظهور در نوع صدقه دارد، نه شخص آن.(انصاری، 1415 ه ق: ج 4، ص 34)

یعنی نوع چنین صدقاتی ماهیتاً به گونه ای هست که نه خرید و فروش می شود، نه مورد هبه و بخشش قرار می گیرد و نه به ارث برده می شود. نه این که این صدقه مورد نظر(یعنی وقف نامه حضرت) این چنین است. بلکه هر وقفی که صدقه محسوب شود، ماهیت آن لا تباع و لا توهب است.

در روایت دیگر، امام جعفر صادق(ع) در بخشی از یک حدیث مربوط به وقف فرمود: هِيَ صَدَقَةٌ بَتَّةً بَتْلًا فِي حَجِيجِ بَيْتِ اللَّهِ وَ عَابِرِي سَبِيلِ اللَّه،ِ لَا تُبَاعُ وَ لَا تُوهَبُ وَ لَا تُورَثُ، فَمَنْ بَاعَهَا أَوْ وَهَبَهَا فَعَلَيْهِ *لَعْنَةُ اللهِ وَ الْمَلائِكَةِ وَ النّاسِ أَجْمَعِينَ*، لَا يَقْبَلُ اللَّهُ مِنْهُ صَرْفاً وَ لَا عَدْلًا.(کلینی، 1407 ه ق: ج 13، ص 461، حدیث 9، باب 35 از کتاب الوصایا)

این روایت که معروف به صحیحه حذّا است، از جهت سند معتبر است و اشکالی بر آن نیست. از جهت دلالت جمله« لَا تُبَاعُ وَ لَا تُوهَبُ وَ لَا تُورَثُ»، صراحت دارد که وقف این چنین است: نه فروخته می شود، نه بخشیده می شود و نه به ارث برده می شود. باید در همان جهتی که واقف تعیین نموده مصرف شود و تغییر و تبدیلی در آن به وجود نیاید. اگر کسی تغییری در آن به وجود آورد، مورد لعن خدا، فرشتگان و مردم قرار می گیرد.

بنا بر این مبنا، از نظر فقه، صدقه که جنس محسوب می گردد، به دو فصل مقوّم تقسیم می گردد: صدقه ای که لا تباع و لا تورث است، که همان وقف می باشد و صدقه ای که قابل خرید و فروش و ارث بردن است و آن صدقات متعارفی است که مردم به صندوق صدقات و یا به افراد می دهند.

اما اشکال مبنای سوم آن است، از این که در روایت نبوی(ص) در باره وقف وارد شده: حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ‌.(نوری، 1408 ه ق: ج 14، ص 47، حدیث 1، باب 2، کتاب الوقوف و الصدقات) و یا در حدیث دیگر فرمود: إِنْ شِئْتَ حَبَّسْتَ أَصْلَهُ وَ سَبَّلْتَ ثَمَرَتَهَا.( .(نوری، 1408 ه ق: ج 14، ص 47، حدیث 2، باب 2، کتاب الوقوف و الصدقات))، دانسته می شود همه وقف ها فک ملک نیستند. بلکه برخی از آن­ها حبس ملک و تسبیل ثمره هستند. بدین جهت نمی توان گفت، علت عدم جواز تغییر تمام وقف­ها، به خاطر عدم ملک بودن آن­ها است. بلکه همه وقف ها، ماهیتشان به گونه ای است که قابل تغییر و تحول نمی باشند. منتهی برخی از آن­ها به خاطر اقتضای ضرورت، از وقفیت بیرون رفته و تغییر و تحولشان جایز می گردد، ولی برخی دیگر مانند وقف مشاعر مشرفه مکه و مساجد هیچگاه از حالتشان بیرون نمی روند و هیچ ضرورتی وقفیت آن­ها را باطل نمی کند. بدین جهت نمی توان گفت که علت عدم جواز بیع مسجد به خاطر آن است که ملک نیست. چون اگر ملک هم بود، باز هم دلیلی برای جوازش وجود نداشت.

نادرستی اشکال بر مبنای دوم

برخی از فقها(غروی اصفهانی، 1418 ه ق: ج 3، ص 74 ؛ امام خمینی، کتاب البیع، 1421 ه ق: ج 3، ص 122) به مبنای دوم که بر گرفته از دیدگاه کاشف الغطاء و صاحب جواهر است، بدین گونه اشکال نمودند: اگر گفته شود وقف ذاتا با هر گونه تغییر مبانیت دارد و ممنوعیت تغییر در حقیقت آن نهفته است، پرسیده می شود که منع تغییر را چه کسی به وجود آورده؟ آیا واقف با وقف خود موجب منع تغییر آن شده است، یا این که منع آن به دست شارع است و شارع با وقف واقف، آن را از هر گونه تغییر منع نموده است؟ طبعا صورت سومی ندارد.

اگر منع آن، منع مالکی باشد، دو اشکال بر آن وارد است: اول این که منع مالک متوقف بر قبول نیست، در حالی که خودتان گفته اید که وقف، عقد است و نیاز به قبول دارد.

دوم آن که مالك مادامي كه مالك است مي‌تواند منع كند، ولي وقتي عین را وقف کرده، از ملکش خارج می شود. دیگر مالک نیست تا بخواهد مانع شود. بنا بر این، منع آن نمی تواند منع مالکی باشد.

اما اگر منع آن، منع شرعی باشد، باز دو حالت برایش متصور است: یکی منع تکلیفی و دیگری منع وضعی.

 اگر منع تکلیفی باشد، گر چه منع تکلیفی اعتباری و مجعول شارع است، ولیکن از اعتبارات جزاف و محضه نیست، بلکه از اعتبارات نفس الامری است که از مبادی خودش در نفس مولی منبعث می گردد و در واقع از پشتوانه مصالح و مفاسد عقلی بهره مند است. بدین جهت تا آن مبادی به وجود نیاید، چنین اعتبار و منعی از شارع به وجود نخواهد آمد.

اما اگر منع وضعی باشد، معنایش آن است که سبب در مسبب انفاذی نداشته باشد. یعنی اگر مثلا وقف بفروش رسد، فروش آن ترتیب اثری نخواهد داشت. نفوذ و عدم نفوذ، مجعول شرعی نمی باشند. بلکه از ترتب اعتبار شارع بر اسبابشان انتزاع می گردند. مثل مالکیت، زوجیت و امثال آن، که داعی به اعتبار و عدم اعتبار می باشند. پس تسبب برای ایجاد منع شرعی به سبب معاملی عقدی و یا ایقاعی، معنا و مفهومی ندارد.

ولیکن علی التحقیق، اشکالاتی که بر کلام آن دو شده، ناروا ونا صواب است. زیرا اولا مراد آنان از منع، منع مالکی است، نه منع شرعی، تا اشکالات منع شرعی بر آنان وارد گردد. اما منعش مالکی است، به خاطر این که مالك با اراده و طیب نفس خود مالش را وقف کرد، یعنی آن را بَست و از این طریق مانع تغییر آن گردید. پس نقش واقف، منع مالکی است و شاهد بر آن،  نظر شارع مقدس است که درباره وقف فرمود: حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ.(نوری، 1408 ه ق: ج 14، ص 47، حدیث 4، باب 2 از کتاب الوقوف و الصدقات). فقها نیز از آن تعبیر کرده اند به: تحبیس الاصل و تسبیل الثمرة.

اما اشکالات آنان در خصوص منع مالکی، پاسخش آن است که منع مالك در ظرف مالکیت وی محقق شده، نه بعد از آن که از ملکش خارج شده باشد. واقف همان زمان که مالک بود، چنین ممنوعیت را به وجود آورده است. بدین جهت منع مالکی صدق می کند.

منع مالکی واقف در وقف، همانند شرط در ضمن عقد بیع است. به این معنا مالک شرط کند که مشتری جميع انحاء تصرّفات در مبیع را داشته باشد، مگر آن که مثلا به فلان شخص، كه رقيب من است آن را نفروشد و مشتری قبول کند و با آن شرط بخرد. اين منعي كه به عنوان شرط در ضمن عقد آمده، يك منع مالكي است. پس مالک در زمان مالكيّت خود بر ملک، می تواند مانع ایجاد نماید. بنا بر این، بر منع مالکی از این جهت اشکال و ایرادی وارد نیست.

 علاوه بر آنان، شیخ انصاری نیز به قول کاشف الغطاء و صاحب جواهر اشکال نمود و فرمود اگر منظور آن دو این است که با تغییر عین موقوفه، وقف منتفی می گردد، به جهت این که منع از تغییر، از مقومات مفهوم وقف است، این گفتار  اولا خلاف اجماع است؛ زیرا هیچ یک از کسانی که تغییر وقف را در برخی موارد جایز دانسته اند، نگفته اند که با تغییر آن، وقف باطل می گردد و عین موقوفه از ملک موقوف علیهم خارج و در ملک واقف داخل می شود. ثانیا منع از تغییر، مأخوذ در مفهوم وقف نیست. بلکه در غیر وقف مسجد و مانند آن، نوعی از تملیک است و به خاطر همین واژه «صدقه» بر آن اطلاق می گردد. مالک آن، موقوف علیهم هستند که دارای بطون لاحقه می باشند. اگر یک طبقه از آنان به خاطر ضرورتی تغییر وقف(در حال تلف و یا مورد اختلاف متولیان و امثال آن) را اجازه داده و آن را تبدیل به احسن نمایند، آنان مالک بر آن مال می مانند. هم چنین اگر ضرورت تغییر، بر طرف شده و یا به حال خود باقی است و لی موقوفه تغییر  داده نشده باشد، وقفیت آن و تملیک موقوف علیهم بر آن باقی است. این گونه نیست که با جواز تغییر (نه خود تغییر)، وقف باطل گردد.(انصاری، 1415 ه ق: ج 4، ص 37)

پاسخ به اشکال شیخ انصاری آن است که در یک مظروف، هم وقف و هم تغییر جمع نخواهند شد. هر کدام ظرفیت خاص خود را دارند. به این معنا تا زمانی یک عین موقوفه است، امکان تغییر آن منتفی است. اگر مورد تغییر قرار گیرد، دیگر وقف نیست. بنا بر این، در جایی که ضرورت اقتضا کند بر تغییر عین موقوفه و تبدیل به احسن آن، راه حلش آن است که آن عین در یک لحظه کوتاه و به قول فقها آناً ما از وقفیت بیرون می رود. وقتی از وقفیت بیرون رفت، امکان تغییر آن فراهم می شود.

بنا بر این، ابدی و دایمی بودن قصد واقف در وقف، با بیع آن در مواقع ضروری منافاتی ندارد. زیرا معناي ابدی بودن، آن است كه برای وقف امد و زمانی در نظر گرفته نشده و اين شيء لو خُلِّي و طَبعه، برای همیشه در آن منظور باقی مي‌ماند. اما اگر ضرورت اقتضا نماید که در معرض تغییر قرار گیرد، منافاتی با قصد واقف نخواهد داشت.

به عنوان مثال يك وقت کسی منزلی را اجاره مي‌دهد، یا عاریه می دهد و یا ودیعه می گذارد، چنین مواردی

منقطع‌الآخر می باشند، ولی اگر آن منزل را بفروشد و یا از کسی بخرد. این فروش و خرید، منقطع الآخر نیست، بلکه دایمی است و تأبید در آن لحاظ شده است. ولیکن آیا معنایش آن است که من بعد قابل خرید و فروش نیست؟

مطمئنا این چنین نیست. بلکه لو خلّی و طبعه این چنین است. اما اگر موردی پیش آید قابلیت خرید و فروش را هم دارد.

مثال روشن­ترش مسئله نكاح است. نكاح بر دو قسم است: نکاح دائم و نکاح موقّت. نكاح دائم ابدي است و نکاح موقت منقطع الآخر است. اما نکاح دایم که ابدی است، به این معنا است، اگر دلیلی برای انقطاع آن پیش نیاید، همین طور ادامه پیدا می کند و امد و زمانی برای پایانش نیست. اما گاهی مسئله طلاق پیش می آید و لاجرم زن و مرد از هم جدا می شوند، آیا بحث طلاق با ابدیت و دایمی بودن نکاح ناسازگاری دارد؟

پس وقف از این جهت، مثل بیع و نکاح دایم است. یعنی زمانی برای پایانش در نظر گرفته نمی شود و اگر مشکلی برای آن به وجود نیاید، همچنان ادامه پیدا می کند. این معنا با ناچار شدن مواردی که تغییر صورت می گیرد، ناسازگاری ندارد. بدین جهت اشکالی بر دایمی بودن منع تغییر وقف وارد نیست.

نتیجه گیری

گر­چه وقف از جهتی به دو بخش: فک ملکی و وقف تملیکی تقسیم می گردد، ولیکن علت عدم جواز تغییر آن(به هر نحو ممکن)، بدان جهت نیست که فاقد مالیت و یا ملکیت می باشد. بلکه ماهیت و حقیقت وقف به گونه ای است که با تغییر و تحول مباینت دارد و با وقف واقف، صلاحیت و قابلیت تغییر و تحول از آن سلب می گردد. در یک مظروف امکان جمع شدن وقف و تغییر آن ممکن نیست. اگر وقف است تغییرش، از جمله خرید و فروشش ممکن نیست و اگر خرید و فروشش جایز گردد، دیگر وقف نیست. بلی در جایی ضرورت اقتضای تغییر کند(مثلا در حال خراب شدن قرار گیرد و یا کاربری آن منتفی گردد)، در غیر مساجد و مشاعر، به خاطر دلیل خاص نقلی و عقلی تغییرش جایز می گردد، ولیکن از وقفیت خارج می شود. اما مشاعر و مساجد همیشه بر وقیت خود باقی بوده و هیچ دلیل نقلی و عقلی برای تغییر آن­ها وجود ندارد.

بنا بر این، از این گفته شد که شارع مانع تغییر آن گردیده و اگر حکم شارع نبود، حکم به جواز تغییر وقف می شد، با ارتکاز عقلای عالم از وقف سازگاری ندارد. وانگهی وقف دارای حقیقت شرعیه و یا حقیقت متشرعه نیست تا تابع حکم شرع باشد. بلکه یک پیمان بشری، همانند بیع و ازدواج است که در تمام ملل و نحل عالم رواج دارد و همه از آن به یک مفهوم و معنا برداشت می کنند.

اما از این که گفته شد وقف به طور مطلق فک ملک است و علت عدم جواز بیع آن به خاطر آن است که ملک نیست تا قابل خرید و فروش باشد، اولا همه وقف­ها به یک گونه نیستند. برخی فک ملکی اند و برخی تملیکی. روایاتی وجود دارد که وقف تملیکی را ثابت می کند.  ثانیا فرض شود که عدم ملکیت، موجب عدم جواز بیع وقف می گردد، این تنها برای خرید و فروش موقوفه کافی است، ولی برای تغییر و تحول سایر حالات وقف(مانند تغییر کاربری، تغییر موقعیت و امثال آن) دلیل قانع کننده نمی باشد.

 منابع

1. آخوند خراسانى، محمد كاظم بن حسين(1406 ه ق)، حاشية المكاسب، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، تهران، چاپ اول.

2. امام خمينى، سيد روح اللّه موسوى(بی تا)، تحرير الوسيلة، مؤسسه مطبوعات دار العلم، قم، چاپ اول.

3. امام خمينى، سيد روح اللّه موسوى(1421 ه ق)، كتاب البيع، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران، چاپ اول.

4. انصارى، مرتضى بن محمد امين(1415 ه ق)، كتاب المكاسب (ط - الحديثة)، كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، قم، چاپ اول.

5. بحرانى، يوسف بن احمد(1405 ه ق)، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم، چاپ اول.

6. خويى، سيد ابو القاسم موسوى(بی تا)، مصباح الفقاهة (المكاسب)، بی نا، بی جا.

7. شهيد اول، محمد بن مكى عاملی(1414 ه ق)، غاية المراد في شرح نكت الإرشاد، انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، قم ، چاپ اول.

8. شهیدی تبريزى، ميرزا فتاح (1375 ه ق)، هداية الطالب إلي أسرار المكاسب، چاپخانه اطلاعات، تبريز، چاپ اول.

9. صدوق، محمّد بن على بن بابويه(1413 ه ق)، من لا يحضره الفقيه، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم، چاپ دوم.

10. طوسى، محمد بن حسن(1400 ه ق)، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، دار الكتاب العربي، بيروت، چاپ دوم.

11. علامه حلّى، حسن بن يوسف اسدى(1420 ه ق)، تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - الحديثة)، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم، چاپ اول.

12. علامه حلّی، حسن بن یوسف اسدی(بی تا)، تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم، چاپ اول.

13. علامه حلّی، حسن بن يوسف اسدى(1413 ه ق)، قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم، چاپ اول.

14. غروی اصفهانى، محمد حسين كمپانى(1418 ه ق)، حاشية كتاب المكاسب (ط - الحديثة)، أنوار الهدى، قم، چاپ اول.

15 . كاشف الغطاء، حسن بن جعفر نجفی(1422 ه ق)، أنوار الفقاهة - كتاب البيع، مؤسسه كاشف الغطاء، نجف اشرف، چاپ اول.

16. كلينى، ابو جعفر، محمد بن يعقوب(1407 ه ق)، الكافي (ط - الإسلامية)، دار الكتب الإسلامية، تهران، چاپ چهارم.

17. محقق ثانى، على بن حسين عاملی کرکی( 1414 ه ق)، جامع المقاصد في شرح القواعد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم ، چاپ دوم.

18. محقق داماد، سيد محمد(1418 ه ق)، كتاب الخمس، دار الإسراء للنشر، قم، چاپ اول.

19. محمود عبد الرحمان، (1419 ه ق)، معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهية، قاهره.

20. مظفر، محمد رضا[بی تاریخ]، حاشية المظفر على المكاسب، حبيب، قم ، چاپ اول.

21. مفید، محمّد بن محمد بن نعمان(1413)، المقنعة، كنگره جهانى هزاره شيخ مفيد، چاپ اول.

22. نائينى، ميرزا محمد حسين غروى(1413 ه ق)، المكاسب و البيع، تقریر محمد تقی آملی، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم، چاپ اول.

23. نجفی، محمد حسن(بی تا)، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ، دار إحياء التراث العربي، بيروت، چاپ هفتم.

24. نورى، ميرزا حسين(1408 ه ق)، مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، بيروت، چاپ اول.

25. همدانى، آقا رضا بن محمد هادى(1420 ه ق)، حاشية كتاب المكاسب، مؤلف، قم ، چاپ اول.

26. یزدی، سید محمد کاظم طباطبایی(بی تا)، تکملة العروة الوثقی، داوری، قم، چاپ اول.

• قبلی