فقه و احکام استنباطی

بررسی فقهی مال الاجاره نیابت در حج میت

بررسی فقهی مال الاجاره نیابت در حج میت

(فصلنامه علمی- ترویجی میقات حج، شماره 97، تابستان 1396)

 سید تقی واردی
استادیار پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی

چکیده

وصی و یا ورثه میت اگر بخواهند برای وی استنابه حج نمایند، صورت های مختلفی برای آن متصور است و بدین جهت تأمین مال الاجاره نیابت نیز صورت های متعددی پیدا خواهد نمود. بنا بر این، اگر میت وصیت به حج نکرده باشد، دو صورت برای آن متصور است. اگر وصیت به حج کرده باشد، سه صورت برای آن متصور است و اگر میت، نذر احجاج کرده باشد و در حیات خویش وفای به نذر نکرده باشد، چهار صورت برای آن متصور است. در هر یک از صور فوق الذکر، این بحث مطرح می باشد که مال الاجاره نیابت، از اصل مال میت باید پرداخت شود، یا از ثلث مال او و یا این که نه از اصل مال و نه از ثلث مال وی، بلکه خود وصی و یا ورثه میت(که استنابه نموده اند) باید هزینه آن را متحمل شوند.

 کلید­­واژه ها: مال الاجاره، اجرت، ثلث مال، اصل مال، نیابت، حج منوب عنه، نایب، میت، وصیت، وصی، وُراث

مقدمه

در ادامه بحث های قبلی درباره نیابت در حج، در این شماره، به موضوع« مال الاجاره نیابت در حج میت» می پردازیم و به این پرسش پاسخ می دهیم که اجرت نایب در نیابت از منوب عنه وفات یافته، از چه مالی باید پرداخت گردد، از اصل مال میت، یا از ثلث مال او و یا این که از مال کسی که استنابه نموده است؟

 بی تردید، در جایی که منوب عنه زنده و معذور از حج باشد و کسی را برای حج خویش نایب قرار دهد، طبعا خودش تصمیم می گیرد که اجرت نایب را از چه مالی پرداخت کند. هم­چنین اگر میت مالی از خود بر جا نگذاشته باشد، تکلیفی متوجه وصی و یا وراث نخواهد بود. مگر آن که بخواهند تبرعا حج وی را قضا کنند. فلذا این دو صورت از بحث ما خارج می باشند.

اما در جایی که میت مالی از خود بر جا گذاشته باشد و وصی و یا وُرّاث وی بخواهند برای وی استنابه حج نمایند، این بحث مطرح می گردد که هزینه استنابه حج او از چه مالی باید پرداخت شود؟ از اصل مال میت، یا از ثلث مال وی و یا از مال استنابه کننده(یعنی وصی و ورثه)؟

صورت های مختلفی برای آن وجود داشته و هر صورتی نیز حالت های متعددی دارد و نظرات فقهای عظام در برخی از صورت ها متحد و در برخی دیگر مختلف است.

برای شناخت مسئله و احکام صورت های مختلف آن، سه صورت برای آن ترسیم نموده و در قالب سه مبحث، به شرح ذیل آن ها را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم:

مبحث اول: منوب عنه وصیت به حج نکرده باشد

در جایی که میت قبل از وفات خود، وصیت به حج نکرده باشد، دو صورت برای آن متصور است:

1) حج واجب(اعم از حجة الاسلام، حج نذری و حج افسادی) بر عهده نداشته باشد.

در این مسئله، فقهای عظام شیعه اتفاق نظر دارند بر این که تکلیفی متوجه وصی و وراث برای انجام حج میت نیست.

البته، اگر وصی و یا وراث بخواهند حج مندوب برای وی انجام دهند، بلامانع و حتی مستحب می باشد، ولیکن نمی توانند از اصل مال میت بپردازند. چون اعمال مندوب، دَینِ میت محسوب نمی گردد، تا لازم باشد از اصل مال وی هزینه گردد.

حال آیا می توانند از ثلث میت پرداخت کنند، یا نه؟ این خود دو صورت دارد:

اول، آن­که میت اصلا وصیت نکرده باشد. نه برای حج و نه برای غیر آن. دو گفتار برای آن محتمل است: یکی این که نمی توانند از ثلث میت هزینه کنند. همان گونه که از اصل مال وی نمی توانند هزینه نمایند. بلکه هر کدام از ورثه اگر بخواهند برای میت استنابه نمایند، باید از مال خود هزینه استیجار حج میت را متقبل شوند. مگر آن که تمام ورثه میت کبار بوده و همه آن ها راضی به انجام حج استیجاری از مال میت باشند. در آن صورت می توانند از اصل مال وی پرداخت نمایند. دوم این که می توانند از ثلث مال او هزینه کنند، مگر آن که برای ثلث موارد خاصی را معین کرده باشد که حج جزء آن ها نبوده باشد.

به نظر می آید که گفتار اول صحیح باشد، زیرا در جایی که میت اصلا وصیت نکرده باشد تقسیم و تجزیه اموال او به ثلث صحیح نیست. نباید برای مال او ثلثی تعیین کنند. بلکه همه اموال، بعد از پرداخت دیون مردم و واجبات مالی یا بدنی( مثل خمس، زکات، حج و اموال نذری یا مجهول‌المالک)، به وراث می رسد. بنا بر این، برای میت ثلثی نیست تا برای حج مندوب وی هزینه گردد.

دوم، آن­که وصیت به ثلث کرده ولی اشاره به حج نکرده، بلکه گفته که ثلث او را در امور خیریه مصرف کنند. در این مسئله اختلافی بین فقهای عظام نیست و همه آنان اتفاق دارند بر این که برای استنابه حج میت، می توانند از ثلث مال میت هزینه کنند. آیت الله خویی فرمود: و لو لم يعين مصرفا خاصا بل جعل صرفه على نظر الوصي كما إذا اوصى بصرف ثلثه في مطلق الخيرات، حسب نظر الوصي فلا بأس بصرف المال في الحج، لانه من جملة الخيرات و أعظمها.(خويي، معتمد العروة، ج1، ص 333)

2) حج واجب بر عهده داشته باشد.

وجوب حج یا بالاصالة است، مانند حجة الاسلام و یا بالعرض مانند حج نذری و حج افسادی. فقهای شیعه در بحث حجة الاسلام اتفاق نظر و حتی به گفته محقق سبزواری(سبزواری، ج 2، ص 562)، اجماع دارند بر این که بر وصی یا وراث میت واجب است برای وی قضای حج را تدارک ببینند و هزینه آن را از اصل مال میت تأمین کنند، نه از ثلث او.(محقق حلی، ج 2، ص 759؛ علامه حلی، تذکرة الفقهاء، ج 7، ص 96 و ج 8، ص 430و منتهی المطلب، ج 13، ص 163؛ مقدس اردبیلی، ج 6، ص 87؛ موسوی عاملی، ج 7، ص 82؛ علامه مجلسی، ج 5، ص 56؛ سبزواری، ج 2، ص 562؛ ابن سعید حلی، ص 176)

 اما در باره حج نذری و حج افسادی اتفاق نظری بین فقهای عظام نیست. (این دو صورت را در ذیل مبحث دوم بیان خواهیم نمود)

دلیل فقهای عظام در وجوب قضای حجة الاسلام و هزینه آن از ماترک میت، احادیث و روایات فراوانی است که ذیلا به برخی از آن ها اشاره می کنیم:

- صحیحه معاویة بن عمار: عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام) عَنِ‌ الرَّجُلِ يَمُوتُ، وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ يَتْرُكُ مَالًا ؟ قَالَ: عَلَيْهِ أَنْ يُحِجَّ مِنْ مَالِهِ رَجُلًا صَرُورَةً لَا مَالَ لَهُ.(حُر عاملی، ج 11، ص 71، حدیث 1، باب 28 از ابواب وجوب الحج و شرائطه)

این روایت از جهت سند، صحیح و بلا اشکال و از جهت دلالت، ظهور در عدم وصیت میت دارد. هم چنین ظهور دارد در وجوب قضا برای میت و آن هم از مال او. بی تردید مراد از مال او، کل ماترک میت است و الا می فرمود از ثلث او.

- صحیحه محمد بن مسلم: عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ (علیه السلام) عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يُوصِ بِهَا، أَ يُقْضَى عَنْهُ ؟  قَالَ: نَعَمْ.(حُر عاملی، ج 11، ص 72، حدیث 5، باب 28 از ابواب وجوب الحج و شرائطه).

این روایت نیز از جهت سند، صحیح و بلا اشکال و از جهت دلالت، گرچه اطلاق دارد و شامل هر دو صورت دارای مال و بی مال می گردد، ولیکن از این جهت به صورت خاص سئوال شده است که میت وصیت نکرده و امام (ع) فرمود که برایش قضای حج را انجام دهند. با توجه به این که شخصیتی مانند محمد بن مسلم از صحابه چند امام معصوم (ع) بوده و آگاه به مسائل شرعی می باشد، مطمئنا این مسئله را می دانست که اگر میت مالی نداشته باشد، حج بر او واجب نیست و بدین جهت وقتی می پرسد که اگر بمیرد و وصیت نکند، مرادش آن است که حج مستقر بر عهده داشته و وصیت نکرده است. با این بیان، صحیحه محمد بن مسلم از بهترین ادله این گفتار است.

- صحیحه حلبی: عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام) فِي حَدِيثٍ قَالَ: يُقْضَى عَنِ الرَّجُلِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِيعِ مَالِهِ. (حُر عاملی، ج 11، ص 72، حدیث 3، باب 28 از ابواب وجوب الحج و شرائطه)

این حدیث نیز از جهت سند، صحیح و بلا اشکال می باشد و از جهت دلالت، اطلاق دارد و هر دو صورت وصیت و عدم وصیت را شامل می گردد و ظهور دارد در این که هزینه استیجار قضای حجة الاسلام از اصل مال میت می باشد، نه از ثلث او.

- موثقه سماعة بن مهران: عَنْ سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ يَمُوتُ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يُوصِ بِهَا وَ هُوَ مُوسِرٌ ؟ فَقَالَ: يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ صُلْبِ مَالِهِ لَا يَجُوزُ غَيْرُ ذَلِكَ. (حُر عاملی، ج 11، ص 72، حدیث 4، باب 28 از ابواب وجوب الحج و شرائطه)

این روایت از جهت سند، بخاطر وجود عثمان بن عیسی در سلسله راویان آن ( که مدتی صحیح العقیدة نبوده و پیرو مذهب انحرافی بوده)، صحیح نمی باشد و لیکن مورد وثوق بوده است و روایات او موثق به حساب می آیند.

از جهت دلالت، بسیار روشن و شفاف حکم کسی که می میرد و حج واجب از نوع حجة الاسلام بر عهده دارد و وصیت هم نکرده است، بیان می شود و آن، این است که قضای حج او واجب است و باید از ماترک میت هزینه شده و از مال های دیگر(مانند ثلث) هزینه نشود.

به هر روی، وقتی یک مجتهد این روایات را کنار هم قرار داده و تمام جوانب آن را در نظر می گیرد، می بیند که نظر فقهای عظام مبتنی بر همین روایات بوده است. همان گونه که آیت الله خویی همین برداشت را از احادیث داشته و در این باره فرمود: و مجموع الروایات تدل علی لزوم القضاء و خروجها من اصل الترکة.(خویی، موسوعة الامام الخویی، ج 26، ص 240)

مبحث دوم: پیش از وفات وصیت به حج کرده باشد

در جایی که میت وصیت به انجام حج کرده باشد، سه صورت برای آن متصور است:

1. وصی و ورثه می دانند که میت حج واجب بر عهده دارد.

2. وصی و ورثه می دانند که میت حج واجب بر عهده ندارد و حج ندبی را وصیت کرده است.

3. شک دارند که آیا حج واجب بر عهده داشته و منظور وی از وصیت، حج واجب بوده یا این که حج واجب بر عهده نداشته و مرادش از وصیت، حج ندبی بوده است. این سه صورت را ذیلا تشریح می کنیم:

صورت اول: یعنی میت حج واجب بر عهده داشته و وصیت به حج  نیز کرده باشد. این فرع، خودش دو قسمت دارد: یکی وصیت به حجة الاسلام و دیگری وصیت به غیر حجة الاسلام( مانند حج افسادی و حج نذری).

اما وصیت به حجة الاسلام: در این مسئله همه فقها اتفاق نظر دارند که باید به وصیتش عمل شده و هزینه استیجار از اصل مال میت پرداخت شود، نه از ثلث او. مگر آن که در وصیت خویش تصریح کرده باشد که از ثلث مال او هزینه شود، در این صورت لازم است از ثلث مال پرداخت شود. اما اگر ثلث مال وی کافی به مقدار استیجار نباشد، مابقی باید از اصل مال گرفته شود.

دلیل این گفتار آن است که وجوب حج واجب، بخاطر وصیت میت نیست تا گفته شود که از ثلث مال وی پرداخت گردد، بلکه دلیل وجوب آن اطلاق روایات و احادیثی است که برخی از آن ها(مانند صحیحه محمد بن مسلم  و موثقه سماعة بن مهران) را در صفحات قبل نقل نمودیم. اگر میت حج واجب بر عهده داشته باشد، وصیت و یا عدم وصیت وی، تأثیری در وجوب و عدم وجوب قضای آن ندارد. از فقهای متقدم افرادی چون ابن براج و علامه حلی و از فقهای متأخر و معاصر افرادی چون صاحب عروه، صاحب مصباح الهدی، آیت الله شاهرودی، امام خمینی و آیت الله خویی از قائلین این گفتارند.(ابن براج طرابلسی، ج 2، ص 112؛ علامه حلی، منتهی المطلب، ج 13، ص 182؛ یزدی، ج 2، ص 338؛ آملی، ج 12، ص 263؛ شاهرودی، ج 2، ص 102؛ امام خمینی، ج 1، ص 340؛ خویی، معتمد العروة، ج 2، ص 109) به عنوان نمونه، صاحب مصباح الهدی در توجیه این قول فرمود: انه يخرج من الأصل حينئذ لأن ما يخرج من الثلث هو الذي يكون وجوبه بالوصية و الحج الواجب ليس وجوبه بالوصية بل الوصية تتعلق بالحج الواجب كما تتعلق بالأمر المندوب كما ان أداء دين الميت إذا اوصى به ليس لأجل الوصية بل الوصية تعلقت بما يجب أدائه.( ؛ آملی، ج 12، ص 263)

اما وصیت به غیر حجة الاسلام: در باره وصیت به غیر حجة الاسلام از انواع دیگر حج های واجب (مانند حج منذور و حج افسادی) اولا بسیاری از فقهای عظام اشاره ای به تفاوت بین آن ها و وصیت به حجة الاسلام نکرده و یا اصلا توجهی به تفاوت بین آن ها نداشته اند ولیکن برخی از فقهای عظام به آن توجه داشته و آن را مورد بررسی قرار داده اند و این ها نیز به سه دسته تقسیم شده اند:

دسته اول فرموده اند که تفاوتی بین حج های واجب(اعم از حجة الاسلام، حج نذری و حج افسادی) از این جهت که باید از اصل مال هزینه شود، نیست. مقدس اردبیلی، صاحب عروه و امام خمینی از جمله آنان می باشند.(مقدس اردبیلی، ج 6، ص 76؛ یزدی، ج 2 ، ص 338؛ امام خمینی، ج 1، ص 340)

 دلیل این گفتار این است که حج منذور و حج افسادی به مانند حجة الاسلام از واجبات مالی هستند و اجماع داریم بر این که انجام واجبات مالی باید از اصل مال باشد. صاحب عروه در این باره فرمود: و لا فرق في الخروج من الأصل بين الحجة الإسلام و الحج النذري و الافسادي لانه بأقسامه واجب مالي و إجماعهم قائم على خروج كل واجب مالي من الأصل، مع ان في بعض الاخبار ان الحج بمنزلة الدين و من المعلوم خروجه من الأصل بل الأقوى خروج كل واجب من الأصل.(یزدی، ج 2، ص 338)

مقدس اردبیلی قول به اختصاص(هزینه استیجار از اصل مال) به حجة الاسلام را در حد یک احتمال دانست و فرمود: و انّ ظاهر البعض هو وجوب الإخراج من الأصل، في الحج الواجب مطلقا، سواء كان حج الإسلام أو النذر و شبهه، و انه اوصى أو لم يوص، و يحتمل الاختصاص بحج الإسلام مطلقا.(مقدس اردبیلی، ج 6، ص 76)

این دسته از فقها، صحیحه ضُریس کنانی و صحیحه ابن ابی یعفور را( بعدا نقل خواهیم کرد) که دلالت دارند بر اجرت قضای نذر از ثلث میت، در دلالت آن ها تردید و تشکیک نموده و یا حمل به موارد دیگر نمودند. از جمله صاحب الریاض در باره صحیحه ضُریس فرمود: و يضعّف: بأنّ موردها من نذر أن يُحجّ رجلًا، أي يبذل له ما يحجّ به، و هو خلاف نذر الحج الذي كلامنا فيه.(حایری طباطبایی، ج 6، ص 98) و آیت الله شاهرودی نیز در این باره فرمود: و أما ما في بعض الاخبار من إخراج الحج النذري من ثلث المال، على فرض تماميته فإنما هو وارد في نذر الإحجاج لا في نذر الحج.(شاهرودی، ج 2، ص 101)

وی بعد از نقل دو حدیث مورد نظر، فرمود: و أنت ترى دلالتهما على ما قلنا و لا يمكن التعدي عن موردهما الى ما نحن فيه- و هو نذر الحج- إلا إذا قام دليل تعبدي من الخارج على جواز التسرية، و هو لم يثبت، فلا بد من الاقتصار على المورد. (شاهرودی، ج 2، ص 101)

دسته دوم بین آن ها تفاوت قائل شده و گفته اند که حجة الاسلام از اصل مال و حج منذور و حج افسادی از ثلث مال باید پرداخت شوند. برخی از فقهای عظام، از جمله آیت الله خویی(خویی، معتمد العروة، ج 2، ص 110) و آیت الله شیخ جواد تبریزی(تبریزی، ج 1، ص 256) از قائلین این گفتارند. آیت الله خویی در توجیه این گفتار فرمود: و ما ذكره(ره) من إخراج الحج الواجب من أصل التركة و ان كان صحيحا بالنسبة إلى حج الإسلام، و اما بالنسبة إلى الحج النذري و الافسادي فهو محل اشكال بل منع، لما تقدم من انه لا دليل على إخراج الواجبات المالية من الأصل، و حالها حال سائر الواجبات الإلهية و ما ورد في بعض الاخبار ان الحج بمنزلة الدين فهو في خصوص حج الإسلام دون سائر أقسام الحج كما صرح به في الصحيحة. (خویی، معتمد العروة، ج 2، ص 110)

صحیحه ای که آیت الله خویی مورد استناد قرار داده، حدیث ضُریس است که در آن آمده: عَنْ ضُرَيْسٍ الْكُنَاسِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ (علیه السلام) عَنْ رَجُلٍ عَلَيْهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ، نَذَرَ نَذْراً فِي شُكْرٍ لِيُحِجَّنَّ بِهِ رَجُلًا إِلَى مَكَّةَ، فَمَاتَ الَّذِي نَذَرَ قَبْلَ أَنْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ، وَ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَفِيَ بِنَذْرِهِ الَّذِي نَذَرَ ؟ قَالَ: إِنْ تَرَكَ مَالًا يُحَجُّ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ، وَ أَخْرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا يُحِجُّ بِهِ رَجُلًا لِنَذْرِهِ، وَ قَدْ وَفَى بِالنَّذْرِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ تَرَكَ مَالًا - بِقَدْرِ مَا يُحَجُّ بِهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ حُجَّ عَنْهُ بِمَا تَرَكَ- وَ يَحُجُّ عَنْهُ وَلِيُّهُ حَجَّةَ‌النَّذْرِ إِنَّمَا هُوَ مِثْلُ دَيْنٍ عَلَيْهِ. (حُر عاملی، ج 11، ص 74، حدیث 1، باب 29 از ابواب وجوب الحج و شرائطه)

هم چنین برای این گفتار به صحیحه ابن ابی یعفور نیز استناد شده: عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ أَبِي يَعْفُورٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام): رَجُلٌ نَذَرَ لِلَّهِ إِنْ عَافَى اللَّهُ ابْنَهُ مِنْ وَجَعِهِ لَيُحِجَّنَّهُ إِلَى بَيْتِ اللَّهِ الْحَرَامِ، فَعَافَى اللَّهُ الِابْنَ وَ مَاتَ الْأَبُ ؟ فَقَالَ: الْحَجَّةُ عَلَى الْأَبِ يُؤَدِّيهَا عَنْهُ بَعْضُ وُلْدِهِ. قُلْتُ: هِيَ وَاجِبَةٌ عَلَى ابْنِهِ الَّذِي نَذَرَ فِيهِ ؟ فَقَالَ: هِيَ وَاجِبَةٌ عَلَى الْأَبِ مِنْ ثُلُثِهِ أَوْ يَتَطَوَّعُ ابْنُهُ فَيَحُجُّ عَنْ أَبِيهِ. (حُر عاملی، ج 11، ص 75، حدیث 3، باب 29 از ابواب وجوب الحج و شرائطه) 

دسته سوم: بین حج نذری و حجة الاسلام با حج افسادی و حج عهد و قسم تفصیل قائل شده اند. آیت الله حکیم در این باره فرمود: أن التحقيق: أنه(الحج النذری) كحج الإسلام واجب مالي. لكن الحكم في الحج الافسادي غير ظاهر، نظير الكفارات المخيرة بين الخصال الثلاث، فان كونها من قبيل الدين و الحج المالي غير ظاهر، بل الظاهر العدم. و مثل الحج الافسادي: الحج الواجب باليمين أو العهد، فإنهما واجبان غير ماليين كما لعله ظاهر.(حکیم، ج 11، ص 77)

همان گونه که از کلام صاحب مستمسک بر می آید، دلیل این گفتار این است که حج نذری به مانند حجة الاسلام، از واجبات مالی شمرده می شود و بدین جهت باید از اصل مال استیجار گردند. ولی حج های واجب دیگر، مانند حج افسادی و حجی که به واسطه قَسَم و یا عهد واجب می گردد، از واجبات مالی محسوب نمی گردند و بدین جهت از ثلث میت باید هزینه شوند.

به نظر می آید، همان گونه که دسته اول از فقها فرموده اند، تفاوتی بین حجة الاسلام و سایر حج های واجب نیست و همه آن ها از واجبات مالی مکلف محسوب می گردند ولذا باید از اصل ماترک میت هزینه شوند، نه از ثلث او.

اما از واجبات مالی محسوب می شوند، بخاطر این است که وجوب آن ها چه بالاصالة باشد و چه بالعرض، در هر دو صورت تحقق آن ها با موضوعیت مال است. همان گونه که حجة الاسلام با استطاعت مالی مشروط می باشد، حج افسادی و حج نذری و امثال آن نیز این چنین است.

اما از این که واجبات مالی باید از ماترک میت باشد، به جهت این است که در تمام واجبات مالی مانند خمس و زکات دلیل اقامه شده که باید از اصل مال باشد. در باره حج تمتع نیز دلیل اقامه شده است. گرچه  دلیل موجود، در باره حج تمتع است ولی می توان به قرینه کلام امام (ع) که فرمود:«انما هو مثل دَینٍ علیه»، الغای خصوصیت نمود و گفت که مرادشان کل حج است. شهید ثانی در همین رابطه فرمود: ضابط كلي في هذا الباب، و هو أنّ كلّ واجب متعلق بالمال في حال الحياة-سوائأ كان ماليا محضا كالزكاة و الخمس و الكفارة أم ماليّا مشوبا بالبدن كالحج- فإنّه يخرج من أصل التركة، سواء أوصى به الميت أم لم يوص. و ما لم يكن ماليّا كالصلاة و الصوم فإنما يخرج من الثلث مع وصية الميت به، و لو لم يوص به لم يخرج عنه بل يبقى في عهدته.(شهید ثانی، ج 2، ص 183)

 صورت دوم: یعنی میت حج واجب بر عهده نداشته و وصیت وی به طور قطع و یقین از حج، حج ندبی بوده است، در این مسئله همه فقها متفقند که باید از ثلث میت پرداخت شود، نه از اصل مال میت.(ابن براج طرابلسی، ج 2، ص 112؛ یزدی، ج 2، ص 338؛ خویی، معتمد العروة، ج 2، ص 110؛ فاضل لنکرانی، ج 2، ص 128)

دلیل این گفتار روایات متعددی است که در این باب وجود دارند، از جمله صحیحه معاویة بن عمار که در آن آمده: عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام) عَنْ رَجُلٍ مَاتَ فَأَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ، قَالَ: إِنْ كَانَ صَرُورَةً فَمِنْ جَمِيعِ الْمَالِ، وَ إِنْ كَانَ تَطَوُّعاً فَمِنْ ثُلُثِهِ.(حُر عاملی، ج 11، ص 66، حدیث 1، باب 25 از ابواب وجوب الحج و شرائطه)

این روایت از جهت سند، صحیح و بلا اشکال و از جهت دلالت، جمله«و ان کان تطوعا فمن ثلثه»، صراحت دارد بر این که اگر حج میت استحبابی باشد، باید از ثلث داده شود.

صورت سوم: یعنی در جایی که شک داریم وصیت میت از حج، حج واجب بوده یا حج ندبی و قرینه و شاهدی در بین نباشد که یک طرف را ثابت کند، دو نظر از فقهای عظام نقل شده:

اول: قول مشهور فقها مبنی بر این که در مورد شک، باید هزینه اجرت حج از ثلث میت باشد، نه از اصل مال وی. زیرا  هزینه نمودن استیجار از اصل مال، متوقف بر آن است که آن عمل واجب باشد و حال آن که فرض بر این است که نمی دانیم مراد از میت چه بوده است. در چنین جایی اصل، عدم وجوب است، مگر آن که انصراف در وجوب داشته باشد. مانند وصیت به خمس و زکات که انصراف در وجوب دارند. بلی اگر حالت سابقه عمل، وجوب بوده و بعد ها شک شود که وی عمل به وجوب نموده یا نه، در چنین مواردی استصحاب وجوب جاری می گردد و حکم به وجوب می شود و در نتیجه باید از اصل مال هزینه شود، در غیر این صورت باید از ثلث مال باشد. .(یزدی، ج 2، ص 338؛ امام خمینی، ج 1، ص 340؛ خویی، معتمد العروة، ج 2، ص 111؛ فاضل لنکرانی، ج 2، ص 133)

به عنوان نمونه، امام خمینی(ره) در این باره فرمود: و لو لم یعلم کونه واجبا أو مندوبا فمع قیام قرینة أو تحقق انصراف فهو، و إلا فیخرج من الثلث إلا أن یعلم وجوبه علیه سابقا و شک فی أدائه، فمن الأصل.(امام خمینی، ج 1، ص 340)

دوم: قول برخی از فقها، مانند صاحب ریاض است که گفتار والد شیخ صدوق را ترجیح داده و فرمود: جمیع وصایای میت باید از اصل مال باشد و وصی نمی تواند آن را تغییر داده و از ثلث هزینه نماید. وی در این باره فرمود: و يحتمل عبارة المخالف كالرضوي لما يلتئم مع فتوى العلماء بأن يكون المراد أنه يجب على الوصي صرف المال الموصى به بجميعه على ما اوصي به، من حيث وجوب العمل بالوصية، و حرمة تبديلها بنصّ الكتاب و السنة.(حایری طباطبایی، ج 10، ص 350)

گفتار والد شیخ صدوق بر گرفته از فقه الرضا(ع) است که در آن آمده: فإن أوصى بماله كله فهو أعلم بما فعله و يلزم الوصي إنفاذ وصيته على ما أوصى به.(امام رضا(ع)، ص 298)

دلیل این گفتار، خبر عمار بن موسی است: عَنْ عَمَّارِ بْنِ مُوسَى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام) قَالَ: الرَّجُلُ أَحَقُّ بِمَالِهِ، مَا دَامَ فِيهِ الرُّوحُ إِذَا أَوْصَى بِهِ كُلِّهِ فَهُوَ جَائِزٌ.(حُر عاملی، ج 19، ص 282، حدیث 19، باب 11 از کتاب الوصایا)

این حدیث از جهت سند، ضعیف شمرده می شود. چون تعدادی از راویان آن، از جمله عمار بن موسی ساباطی فتحی مذهب بوده اند. از جهت دلالت، به نظر والد شیخ صدوق جمله«الرجل احق بماله» دلالت دارد که هر کس نسبت به مال خویش ولایت داشته و مادامی که زنده است، می تواند برای هر کسی و یا هر جایی وصیت نماید و جمله«فهو جائز» ظهور در لزوم عمل بر اساس وصیت وی دارد.

به نظر می آید، حق با مشهور فقها است و گفتار صاحب ریاض نمی تواند مقبول باشد، به جهت این که عموماتی که دلالت دارند بر این که به وصایای میت باید عمل شده و مقتضای آن این است که از اصل مال پرداخت شوند، این عمومات تخصیص خورده اند به این که اگر وصیت میت بیش از مقدار ثلث باشد، عمل به آن نمی شود، مگر به اجازه وارث. وانگهی شک و شبهه در مانحن فیه، شبهه مصداقیه است و در چنین مواردی تمسک به عمومات محل اشکال است.(یزدی، ج 2، ص 338) اما نسبت به حدیثی که صاحب الریاض به آن تمسک نموده، دو پاسخ داده می شود: اول، همان گونه که صاحب عروه فرمود، بخاطر اعراض اصحاب از عمل به آن، موهون است.(یزدی، ج 2، ص 338) و دیگری این که با اخبار دیگری که صحیح و یا موثق هستند معارض است و علاوه بر آن، سند آن با مشکل مواجه می باشد. آیت الله خویی در این باره فرمود: و لكن لا حاجة إلى التمسك بالاعراض، فان الخبر موهون بمعارضته بغيره من الروايات مما هو أصح سندا و أكثر عددا و أشهر، على ان الخبر في نفسه ضعيف و لا يمكن الاعتماد عليه و ان لم يكن له معارض، فان الشيخ رواه في التهذيب عن أبي الحسن عمر بن شداد الأزدي و السري جميعا عن عمار بن موسى و في الاستبصار عن أبي الحسن عمرو بن شداد الأزدي و في بعض الاسناد أبو الحسين، و ذكر في السند أيضا عن أبي الحسن الساباطي عن عمار بن موسى، و كيف كان لم‌ يوثق الرجل و اما السري فهو ملعون كذاب.(خویی، معتمد العروة، ج 2، ص 111)

بدین جهت ترجیح با قول مشهور است که می گویند در مانحن فیه، باید از ثلث میت هزینه شود، نه از اصل مال وی.

مبحث سوم: میت نذر احجاج بر عهده داشته باشد

نذر افراد در باره انجام حج، دو صورت دارد: یکی این که نذر می کند حج بجا آورد و دیگری این که نذر می کند کسی را به حج بفرستد. صورت اول را در ضمن بحث های قبلی این فصل بیان کرده ایم.

 اما در باره صورت دوم که میت پیش از وفاتش نذر کند کسی را بخاطر فلان عمل، به مکه بفرستد تا اعمال حج را بجا آورد، ولی پیش از وفای به نذر، مرگش فرا رسد و او را از دنیا ببرد، برای دو صورت متصور است: 1) نذر وی برای احجاج شخص، مقید به سال معین باشد. 2) نذر وی مطلق بوده و مقید به سال معین نباشد.

هر یک از این دو، خود به دو صورت دیگر تقسیم می‌گردند: وفای به نذر برای او ممکن باشد، یا آن که ممکن نمی‌باشد. پس مجموع، همان گونه که آیت الله خویی فرمود(خویی، معتمد العروة، ج 2، ص 410)، می‌شود چهار صورت که هر یک را جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم:

صورت اول: نذر وی مقید به سال معین بوده و انجام آن هم برایش ممکن باشد، ولیکن به آن عمل نکرده تا این که موسم حج آن سال به پایان رسد. در این مسئله برای فقهای عظام سه گفتار نقل شده:

گفتار اول: هم قضای حج و هم کفاره تخلف از نذر بر وی واجب می گردد و بعد از وفاتش هر دوی آن ها باید از اصل مال وی پرداخت گردند؛ زیرا این دو از واجب های مالی میت هستند که باید از اصل مال پرداخت شوند، نه از ثلث او. صاحب عروه(یزدی، ج 2، ص 308)، امام خمینی(امام خمینی، ج 1، ص 333) و بسیاری از فقهای عظام از قائلین این گفتارند. به نظر این دسته از فقها، از این که در دو صحیحه ضُریس و ابن ابی یعفور آمده که از ثلث مال میت پرداخت شوند، همان گونه که سابقا گفته شده، اصحاب از عمل به آن ها اعراض نموده و به آن ها عمل نکرده اند. مراد آنان از دو صحیحه فوق الذکر عبارتند از:

1- عَنْ ضُرَيْسٍ الْكُنَاسِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ (علیه السلام) عَنْ رَجُلٍ عَلَيْهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ، نَذَرَ نَذْراً فِي شُكْرٍ لِيُحِجَّنَّ بِهِ رَجُلًا إِلَى مَكَّةَ، فَمَاتَ الَّذِي نَذَرَ قَبْلَ أَنْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ، وَ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَفِيَ بِنَذْرِهِ الَّذِي نَذَرَ ؟ قَالَ: إِنْ تَرَكَ مَالًا يُحَجُّ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ، وَ أَخْرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا يُحِجُّ بِهِ رَجُلًا لِنَذْرِهِ، وَ قَدْ وَفَى بِالنَّذْرِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ تَرَكَ مَالًا، بِقَدْرِ مَا يُحَجُّ بِهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ حُجَّ عَنْهُ بِمَا تَرَكَ، وَ يَحُجُّ عَنْهُ وَلِيُّهُ حَجَّةَ‌النَّذْرِ إِنَّمَا هُوَ مِثْلُ دَيْنٍ عَلَيْهِ.(حُر عاملی، ج 11، ص 74، حدیث 1، باب 29 از ابواب وجوب الحج و شرائطه)

2- عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ أَبِي يَعْفُورٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام): رَجُلٌ نَذَرَ لِلَّهِ إِنْ عَافَى اللَّهُ ابْنَهُ مِنْ وَجَعِهِ لَيُحِجَّنَّهُ إِلَى بَيْتِ اللَّهِ الْحَرَامِ، فَعَافَى اللَّهُ الِابْنَ وَ مَاتَ الْأَبُ ؟ فَقَالَ: الْحَجَّةُ عَلَى الْأَبِ يُؤَدِّيهَا عَنْهُ بَعْضُ وُلْدِهِ.

 قُلْتُ: هِيَ وَاجِبَةٌ عَلَى ابْنِهِ الَّذِي نَذَرَ فِيهِ؟ فَقَالَ: هِيَ وَاجِبَةٌ عَلَى الْأَبِ مِنْ ثُلُثِهِ أَوْ يَتَطَوَّعُ ابْنُهُ فَيَحُجُّ عَنْ أَبِيهِ. .(حُر عاملی، ج 11، ص 75، حدیث 3، باب 29 از ابواب وجوب الحج و شرائطه) 

گفتار دوم: هم قضای حج و هم کفاره حنث نذر بر وی واجب می گردد، ولیکن برای پرداخت آن ها از اصل مال دلیلی وجود ندارد، بلکه باید از ثلث مال میت پرداخت گردد. دلیل آن اطلاق دو صحیحه فوق الذکر، به اضافه اصالة الاحتیاط است. صاحب مصباح الهدی(آملی، ج 12، ص 150) و آیت الله سبحانی(سبحانی تبریزی، ج 1، ص 628) از قائلین این گفتارند. آیت الله محمد تقی آملی در باره وجوب قضا و کفاره، علاوه بر ادله ای که صاحب عروه ذکر کرده، اصالة الاشتغال را نیز در این جا ساری و جاری دانست و فرمود: هذا مضافا الى استصحاب اشتغال ذمته و بقاء التكليف عليه لاحجاج. (آملی، ج 12، ص 150) آیت الله سبحانی نیز در این باره فرمود: انّ المتبادر من التكاليف هو اشتغال ذمّة المكلّف به، و يترتّب عليه وجوب الامتثال، فالإخلال بالإحجاج في وقته المحدّد، صار سببا لسقوط الأمر بالامتثال أداء، و لكن مقتضى اشتغال ذمّته بالإحجاج يقتضي‌ إفراغها عنه و هو إمّا بالقضاء إذا كان حيّا، و بالقضاء عنه إذا مات. فلو لم يكن القول بوجوب القضاء أو القضاء عنه أقوى فلا شكّ انّه أحوط. (سبحانی تبریزی، ج 1، ص 628)

اما در باره پرداخت اجرت احجاج از اصل مال، آیت الله محمد تقی آملی آن را با توجه به دلالت دو صحیحه فوق الذکر بر هزینه از ثلث، مورد تردید قرار داده و در آخر فرمود: و الاحتياط يقتضي خروجه من الثلث الا ان يرضى جميع الورثة بخروجه من الأصل، و لو عملنا بالصحيحتين لكان مقتضاهما إخراج جميع موارد النذر المالى من الثلث إذا مات الناذر قبل الوفاء بنذره. (آملی، ج 12، ص 151)

گفتار سوم: گرچه کفاره حنث نذر بر وی واجب است و بعد از مرگ او باید پرداخت شود، ولیکن عمل به نذر بعد از گذشتن سال معین، واجب نخواهد بود. چون زمان انجام آن مقید به سال معین بوده و آن سال هم وقتش گذشته است. هیچ دلیلی برای ادامه وجوب، نمی توان پیدا کرد. اما آن دو صحیحه ای که صاحب عروه مورد استناد قرار داده، مربوط به مانحن فیه نمی باشند. بلکه مربوطند به جایی که نذر شخص، مطلق بوده و مقید به سال معین نباشد. لاجرم در چنین جایی باید رجوع به قاعده کنیم و مقضای قاعده در مانحن فیه، عدم وجوب قضا است نه برای خودش و نه برای وصی(بعد از وفات ناذر).

 آیت الله حکیم و آیت الله خویی از قائلین این گفتارند. آیت الله حکیم در باره کفاره حنث نذر و هم چنین اجرت قضای حج(بر فرض وجوبش) معتقد است که نباید از اصل مال باشد، بلکه باید از ثلث میت باشد. چون پرداخت از اصل مال، در جایی است که دَین محسوب گردد. ولی برای مطلق واجب مالی دلیلی نیست که از اصل مال باشد، حتی کفارات.(حکیم، ج 10، ص 331)

آیت الله خویی در تعلیل این گفتار فرمود: لان الواجب يفوت بفوات وقته، و وجوبه في خارج الوقت يحتاج إلى دليل آخر و أمر جديد، نظير نذر حجه نفسه الموقت فإنه لا يجب قضائه أيضا إذا فات وقته، لأن الذي التزم به لا يمكن وقوعه في الخارج، لخروج وقته، و ما يمكن وقوعه في الخارج لم يلتزم به و لا دليل على إتيانه.(خویی، معتمد العروة، ج 1، ص 411)

به نظر می آید، از این که کفاره حنث نذر بر میت واجب بوده و بعد از مرگ وی باید توسط وصی و یا ورثه پرداخت گردد، بحثی در آن نیست. چون برای شخص پیش از وفات، وفای به نذر امکان داشت ولیکن آن را ترک کرد و بی تردید باید جریمه آن را که کفاره باشد بپردازد. اما در باره وجوب احجاج دلیل قانع کننده ای وجود ندارد؛ زیرا همان گونه که آیات عظام حکیم و خویی فرموده اند، احجاج مقید به زمان خاص بوده و آن زمان هم بعد از تخلف شخص، قابل برگشت نیست. در واقع، سالبه به انتفاع موضوع می باشد. بدین جهت قضای احجاج واجب نمی باشد.

اما پرداخت کفارات بی تردید باید از اصل مال باشد. دلیل آن عبارت است از صحیحه مِسمع: عَنْ مِسْمَعٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام): كَانَتْ لِي جَارِيَةٌ حُبْلَى، فَنَذَرْتُ لِلَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِنْ وَلَدَتْ غُلَاماً، أَنْ أُحِجَّهُ أَوْ أَحُجَّ عَنْهُ ؟ فَقَالَ: إِنَّ رَجُلًا نَذَرَ لِلَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فِي ابْنٍ لَهُ، إِنْ هُوَ أَدْرَكَ أَنْ يَحُجَّ عَنْهُ أَوْ يُحِجَّهُ، فَمَاتَ الْأَبُ وَ أَدْرَكَ الْغُلَامُ بَعْدُ، فَأَتَى رَسُولَ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله) الْغُلَامُ فَسَأَلَهُ عَنْ ذَلِكَ، فَأَمَرَ رَسُولُ اللَّهِ (صلی الله علیه و آله) أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ مِمَّا تَرَكَ أَبُوهُ.(حُر عاملی، ج 23، ص 316، حدیث 1، باب 16از کتاب النذر و العهد) این حدیث از جهت سند، صحیح و بلا اشکال است و از جهت دلالت، جمله«ان یحج عنه مما ترک ابوه» ظهور دارد که باید از اصل مال هزینه گردد. این حدیث اطلاق دارد و شامل هر دو صورت مقید به سال و عدم مقید به سال می گردد. اما دو صحیحه ای که در کلام قائلین اول مورد اشاره قرار گرفت، همان گونه که برخی از فقها فرموده اند، اصحاب از عمل به آن ها اعراض نموده اند.

بر این اساس، هیچ یک از سه گفتار فقهای عظام نمی توانند مقبول قرار گیرند و قول صحیح این است که کفاره حنث نذر از اصل مال پرداخته می شود، نه از ثلث. ولی قضای احجاج واجب نمی باشد و نباید از اصل مال میت برای آن هزینه ای به عمل آید.

صورت دوم: نذر وی مقید به سال معین بوده ولیکن انجام آن برای وی از اول ممکن نشده باشد. در این مسئله دو گفتار از فقهای عظام نقل شده:

گفتار اول: قضای نذر واجب است و هزینه انجام آن باید از اصل مال باشد؛ زیرا این نذر نیز یک واجب مالی است که شخص بر خودش واجب نموده و بدین جهت دَین محسوب شده و باید از اصل مال پرداخت شود. صاحب عروه(یزدی، ج 2، ص 308) و صاحب مصباح الهدی(آملی، ج 12، ص 151) از قائلین این گفتارند. اما کفاره حنث نذر واجب نیست؛ زیرا وی تخلفی انجام نداده تا کفاره ای بر خود واجب کرده باشد. چون فرض بر این است که از اول برای وی امکان وفای به نذر نبوده است.

گفتار دوم: همان قول قبلی است، با این تفاوت که هزینه اجرت قضای نذر از ثلث میت است ، نه از اصل مال وی و این قول، مقتضای جمع بین صحیحه ضریس و صحیحه ابن ابی یعفور با صحیحه مسمع است. آیت الله خویی از قائلین این گفتار است. وی در ابتدا در باره  اصل وجوب قضا فرمود: مقتضى صحيح مسمع المذكور في المتن‌ وجوب القضاء في نذر الإحجاج و قد عمل به المشهور، فوجوب القضاء مما لا كلام فيه.(خویی، معتمد العروة، ج 1، ص 414) سپس در باره علت پرداخت اجرت از ثلث فرمود: انما الكلام في انه يخرج من الأصل أو من الثلث، و لم يصرح في خبر مسمع بشي‌ء منهما و انما المذكور فيه انه يخرج مما ترك أبوه و مقتضى إطلاقه جواز الخروج من الأصل، و يعارضه ما تقدم من الصحيحتين(صحيحة ضريس و صحيحة ابن أبي يعفور) الدالتين على الخروج من الثلث و مقتضى الجمع بينهما وجوب القضاء من الثلث. (خویی، معتمد العروة، ج 1، ص 414)

مراد وی از خبر مسمع عبارت است از: عَنْ مِسْمَعٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام): كَانَتْ لِي جَارِيَةٌ حُبْلَى، فَنَذَرْتُ لِلَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِنْ وَلَدَتْ غُلَاماً، أَنْ أُحِجَّهُ أَوْ أَحُجَّ عَنْهُ ؟ فَقَالَ: إِنَّ رَجُلًا نَذَرَ لِلَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فِي ابْنٍ لَهُ، إِنْ هُوَ أَدْرَكَ أَنْ يَحُجَّ عَنْهُ أَوْ يُحِجَّهُ، فَمَاتَ الْأَبُ وَ أَدْرَكَ الْغُلَامُ بَعْدُ فَأَتَى رَسُولَ اللَّهِ (صلی الله علیه و آله) الْغُلَامُ فَسَأَلَهُ عَنْ ذَلِكَ، فَأَمَرَ رَسُولُ اللَّهِ (صلی الله علیه و آله)  أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ مِمَّا تَرَكَ أَبُوهُ. (حُر عاملی، ج 23، ص 316، حدیث 1، باب 16از کتاب النذر و العهد)

حق آن است، در این مسئله کفاره حنث نذر واجب نمی گردد، زیرا گرچه احجاج مقید به این سال بوده، ولیکن فرض بر این است که برای ناذر امکان عمل به نذر به وجود نیامده است. بدین لحاظ بحث کفاره منتفی است و هر دو گفتار فقها در این خصوص صحیح است. اما نسبت به قضای حج، به نظر می آید بر ناذر احجاج نیز واجب نمی گردد، تا لازم باشد قضای آن را انجام دهند. زیرا وی قصد کرده بود که در سال معین احجاج کند و آن سال برای وی ممکن نشد. فلذا با رفتن شرط، مشروط نیز از بین می رود. بنا براین، نه کفاره و نه قضای حج، بر او وجوب پیدا نمی کند، تا نوبت رسد به این که از اصل مال باشد، یا از ثلث او.

صورت سوم: نذر وی مطلق بوده و مقید به سال معین نباشد و انجام آن نیز برای او ممکن بوده ولیکن انجام نداده و با آن حال وفات کرده باشد. در این مسئله سه گفتار از فقهای عظام نقل شده:

گفتار اول: هم کفاره حنث نذر و هم قضای نذر واجب می گردد و اجرت انجام آن دو باید از اصل مال باشد، نه از ثلث او؛ زیرا همان گونه که در دو فرع قبلی گفته شد این نذر، دَین میت محسوب شده و ادای دَین باید از اصل مال باشد. امام خمینی از قائلین این گفتار است.(امام خمینی، ج 1، ص 333)

گفتار دوم: کفاره حنث نذر واجب نمی گردد. چون زمان انجام احجاج موسّع بوده و او می توانست بعد­ها انجام دهد. بدین جهت تخلفی صورت نگرفته است. اما قضای نذر واجب است و باید از اصل مال پرداخت شود. صاحب عروه به مانند دو صورت قبل معتقد است که باید از اصل مال پرداخت شود. به همان دلیلی که قبلا گذشت. (یزدی، ج 2، ص 308)

گفتار سوم: کفاره حنث نذر واجب نیست ولی قضای نذر واجب است و باید از ثلث مال داده شود. آیت الله خویی از قائلین این گفتار است. وی معتقد است در این جا نیز دلیلی بر پرداخت اجرت از اصل مال نیست. بلکه باید از ثلث میت پرداخته شود و دلیل آن جمع بین خبر مسمع و دو صحیحه دیگری است که سابقا ذکر شده اند.(خویی، معتمد العروة، ج 1، ص 411) آیت الله سبحانی نیز قول به ثلث میت را پذیرفته و صحیحه ضُریس کنانی و صحیحه ابن ابی یعفور را دال بر این مطلب دانست.(سبحانی تبریزی، ج 1، ص 629)

به نظر می آید گفتار دوم صحیح باشد. یعنی اولا، کفاره واجب نمی گردد، به جهت این که تخلفی از ناذر صورت نگرفته تا مستوجب کفاره گردد. چون وی نذر احجاج کرده و نذر وی مقید به زمان خاص نبوده و بدین جهت هر زمانی انجام می داد، تخلف محسوب نمی شد. همان گونه که در قول دوم و سوم فقها آمده است. ثانیا، قضای نذر واجب می باشد؛ زیرا وی از ابتدای نذر می توانست آن را محقق کند، ولی آن را انجام نداده است. بدین جهت این یک دَینی بر عهده او باقی مانده است و واجب است بعد از وفاتش قضای آن را انجام دهند. همان گونه که در هر سه قول فقها آمده است. ثالثا، همان گونه که در فرع های گذشته گفتیم لازم است اجرت قضای احجاج از اصل مال باشد، نه از ثلث مال. ادله آن را پیش از این بیان کردیم. اطلاق خبر مسمع، شامل ما نحن فیه می گردد.

اما جمع بین خبر مسمع و دو صحیحه دیگری که آیت الله خویی مورد اشاره قرار داده، با توجه به این که غالب اصحاب از عمل به مضمون آن دو صحیحه اعراض نموده اند، تعارضی با خبر مسمع نخواهند داشت. خود آیت الله خویی نیز به این مطلب اقرار دارد، ولیکن اعراض اصحاب را معتبر نمی داند. وی در این باره فرمود: و قد ذكرنا غير مرة ان الصحيحتين و ان اعرض عنهما الأصحاب و لم يعملوا بهما في موردهما، إلا انه لا عبرة بالاعراض و لا يوجب سقوط الخبر عن الحجية.(خویی، معتمد العروة، ج 1، ص 415)

صورت چهارم: نذر وی مطلق باشد ولی انجام آن برای وی از اول ممکن نباشد. در این مسئله نیز دو قول از فقهای عظام نقل شده:

گفتار اول: گرچه کفاره حنث نذر واجب نیست، ولیکن قضای احجاج واجب است. زیرا نذر احجاج یک دَین مالی است که ناذر برای خودش قرار داده و ادای دَین واجب است. نذر احجاج در جایی که امکان انجام آن نباشد، نباید با نذر حج مقایسه گردد. زیرا در نذر حج بخاطر عدم قدرت در انجام آن، دین محسوب نمی گردد، ولیکن در احجاج، چون به شخص دیگری ارتباط پیدا کرده، دین محسوب می شود. صاحب عروه از قائلین این گفتار است. وی در این باره فرمود: و اما لو نذر الإحجاج بأحد الوجوه و لم يتمكن منه حتى مات ففي وجوب قضائه و عدمه وجهان أوجههما ذلك لانه واجب مالي أوجبه على نفسه فصار دينا، غاية الأمر انه ما لم يتمكن معذور. و الفرق بينه و بين نذر الحج بنفسه انه لا يعد دينا مع عدم التمكن منه و اعتبار المباشرة بخلاف الإحجاج فإنه كنذر بذل المال كما إذا قال لله علىّ ان اعطى الفقراء مائة درهم و مات قبل تمكنه.(یزدی، ج 2، ص 308)

گفتار دوم: تفصیل بین شرط نتیجه و شرط فعل است. به این معنی که اگر شخص به گونه ای نذر کند که نذر وی نتیجه فعل باشد، مثلا بگوید نذر کرده ام که به شما بدهکار باشم و یا این که با این نذر چنین مالی از آن شما باشد، در این صورت، آن مال دَینی برای او بوده و حال او به مانند حال سایر دیون است، که در صورت تمکن، در حیاتش به طرف مقابل ادا نماید و اگر در حیاتش متمکن نبوده، بعد از وفاتش باید قضا گردد. اما اگر نذر وی نذر فعل باشد، مثلا بگوید نذر می کنم زید را امسال به حج بفرستم، در این صورت اگر برای وی متمکن نشد، بعد از وفاتش قضای آن واجب نخواهد بود. ولی ما نحن فیه (نذر احجاج)، از نوع دوم است که نذر فعل است و منذور إعطا و بذل است، نه نذر نتیجه. بدین جهت در صورت عدم تمکن، قضای آن بعد از وفات ناذر واجب نخواهد بود. چون دَینی بر وی مستقر نشده است. آیت الله خویی از قائلین این گفتار است. وی در این باره فرمود: و لكن لا نقول بصحة نذر النتيجة لعدم الدليل عليها أصلا، و يرجع النذر في الحقيقة إلى نذر الفعل، و المنذور هو الإعطاء و البذل، فإذا فرضنا انه لم يتمكن منه يكشف ذلك عن عدم انعقاد النذر في ظرفه، لاعتبار القدرة في ظرف العمل بالنذر.(خویی، معتمد العروة، ج 1، ص 413)

حق آن است نه کفاره ای بر ناذر واجب می گردد و نه قضای احجاج او. چون نه تخلفی از ناذر صادر شده تا مستوجب کفاره گردد و نه انجام احجاج برای وی در زمانی امکان پذیر شده تا قضای آن واجب گردد. بدین جهت ما نحن فیه با جایی که شخص نذر حج مباشری نماید و برای او متمکن نباشد، تفاوتی ندارد و در هر دو صورت، قضای نذر بر وی واجب نمی گردد. کما این که آیت الله خویی فرمود: لا فرق بين النذرين(نذر الحج بالمباشرة و نذر الاحجاج) فان النذر في أمثال المقام يرجع إلى تعلقه بالفعل و إلى الإعطاء و البذل فمتعلق النذر في كلا التقديرين فعل من الأفعال غاية الأمر في القسم الثاني يحتاج إلى صرف المال غالبا بخلاف الأول.(خویی، معتمد العروة، ج 1، 413)

اما آن چه که در کلام صاحب عروه آمده مبنی بر این که نذر ناذر، موجب می شود که بر خودش دَینی را ملتزم نماید و ادای دَین نیز واجب می باشد، نقدش آن است که دَین بودن آن، متوقف بر امضای شارع و امر او بر وفاء به نذر است و چنین دلیلی موجود نیست و ما نحن فیه را نمی توان با دیون مردم مقایسه کرد که ادای آن ها عرفا واجب و لازم است. کما این که صاحب مصباح الهدی در ردّ بر صاحب عروه فرمود: منع ما ذكره من ان إيجاب الناذر على نفسه بالالتزام النذري يوجب صيرورة الملتزم به دنيا عليه بنفس التزامه. (وجه المنع) ان كونه دينا عليه موقوف على إمضاء الشارع إياه و امره بوجوب الوفاء به و لو لا امره به لم يصر دينا عليه، و هذا بخلاف دين الناس حيث انه بقبض المديون من الدائن أو بإتلاف ماله أو جنايته عليه يعتبر قراره في ذمته عرفا و ان لم يوجب عليه حكما تكليفيا لعجزه عن الأداء طول حيوته.(آملی، ج 12، ص 151)

نتیجه

اگر بعد از وفات مکلف، وصی و یا ورثه وی بخواهند برایش استنابه حج نمایند، درباره اجرت نیابت حج وی چند صورت متصور است:

صورت اول: میت وصیت به حج نکرده باشد. این صورت، خود دو حالت دارد: حالت اول آن است که میت حج واجب(اعم از حجة الاسلام، حج نذری و حج افسادی) بر عهده نداشته باشد. در این حالت، می توانند برای وی استنابه حج نمایند، ولیکن در باره اجرت نیابت، بین آن جایی که اصلا وصیت نکرده و بین آنجایی که وصیت کرده، ولی وصیت به حج ننموده است، باید تفاوت قائل شد. در مورد اول، باید اجرت نیابت را از مال خودشان بپردازند، نه از اصل مال میت. در مورد دوم، می توانند از ثلث مال میت بپردازند، نه از اصل مال میت.

حالت دوم آن است که حج واجب بر عهده داشته باشد. در این مورد، هزینه نیابت را باید از اصل مال میت بپردازند.

صورت دوم: پیش از وفات، وصیت به حج کرده باشد. این صورت، خود سه حالت دارد: حالت اول آن است که وصی و ورثه می دانند که میت، حج واجب بر عهده دارد. حکمش آن است که برایش استنابه نموده و اجرت نیابت را از اصل مال میت پرداخت کنند.

حالت دوم آن است که وصی و ورثه می دانند میت، حج واجب بر عهده ندارد و منظور از وصیت حج، حج ندبی است. همه فقها متفق القولند که اجرت آن باید از ثلث مال میت پرداخت شود، نه از اصل مال وی.

حالت سوم آن است که وصی و ورثه شک دارند که آیا منظور از وصیت حج میت، حج واجب بوده یا حج ندبی و قراین و شواهدی که دال بر یکی از آن دو باشد، در بین نباشد. در این مورد نیز اجرت نیابت باید از ثلث مال میت پرداخت شود، نه از اصل مال وی.

صورت سوم: میت نذر احجاج بر عهده داشته باشد. این خود چهار حالت دارد: حالت اول آن است که نذر وی مقید به سال معین بوده و انجام آن در سال معین برایش مقدور و ممکن بوده است، ولیکن وی تعلل نموده و به نذرش وفا نکرده است. در این مورد، کفاره حنث نذر بر میت واجب است و باید از اصل مال وی پرداخت شود، ولی درباره وجوب احجاج دلیل قانع کننده ای وجود ندارد. بنا بر این، نمی توانند از اصل مال میت برای قضای احجاج هزینه نمایند.

حالت دوم آن است که نذر وی مقید به سال معین بوده، ولیکن انجام آن برای وی در آن سال مقدور و ممکن نبوده است. در این مورد نه کفاره حنث نذر واجب می گردد و نه قضای احجاج. اگر بخواهند برایش انجام دهند، نمی توانند از اصل مال میت پرداخت کنند.

حالت سوم آن است که نذر وی مطلق بوده و انجام آن نیز برای وی مقدور و ممکن بوده است. در این مورد، گر چه کفاره حنث نذر واجب نمی باشد، ولیکن قضای نذر واجب است و هزینه اجرت آن باید از اصل مال میت پرداخت شود.

حالت چهارم آن است که نذر وی مطلق باشد و انجام آن برای وی از اول مقدور و ممکن نبوده باشد. در این مورد، نه کفاره حنث نذر واجب می گردد و نه قضای احجاج. بنا بر این نمی توانند از اصل مال میت پرداخت نمایند.

منابع

1. آملى، ميرزا محمد تقى، مصباح الهدى في شرح العروة الوثقى، 12 جلد، مؤلف، تهران - ايران، اول، 1380 ه‍ ق

2. ابن براج طرابلسی، قاضى عبد العزيز، المهذب، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته بجامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1406 ه‍ ق

3. ابن سعید حلّى، يحيى بن سعيد، الجامع للشرائع، در يك جلد، مؤسسة سيد الشهداء العلمية، قم - ايران، اول، 1405 ه‍ ق

4. امام خمينى، سيد روح اللّه موسوى، تحرير الوسيلة، 2 جلد، مؤسسه مطبوعات دار العلم، قم - ايران، اول، ه‍ ق

5. امام رضا، على بن موسى عليهما السلام (منسوب به آن حضرت)، الفقه - فقه الرضا، در يك جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، مشهد - ايران، اول، 1406 ه‍ ق

6. تبریزی، میرزا جواد بن علی، التهذیب فی مناسک العمرة و الحج، 3 جلد، اول، 1381 ه ش

7. حائرى طباطبایی، سيد على بن محمد، رياض المسائل (ط - الحديثة)، 16 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1418 ه‍ ق

8. حرّ عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعة، 29 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1409 ه‍ ق

9. حكيم، سيد محسن طباطبايى، مستمسك العروة الوثقى، 14 جلد، مؤسسة دار التفسير، قم - ايران، اول، 1416 ه‍ ق

10. خويي، سيد ابو القاسم موسوي، معتمد العروة الوثقي، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلمـ  لطفي، قم  ـ  ايران، دوم، 1416ه ق

11. خويى، سيد ابوالقاسم موسوى، موسوعة الإمام الخوئي، 33 جلد، مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي، قم - ايران، اول، 1418 ه‍ ق

12. سبحانی تبريزى، جعفر، الحج في الشريعة الإسلامية الغراء، 5 جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1424 ه‍ ق

13. سبزوارى، محمد باقر بن محمد مؤمن، ذخيرة المعاد في شرح الإرشاد، 2 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1247 ه ق

14. شاهرودى، سيد محمود بن على حسينى، كتاب الحج، 5 جلد، مؤسسه انصاريان، قم - ايران، دوم، ه ق

15. شهيد ثانى، زين الدين بن على، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، 15 جلد، مؤسسة المعارف الإسلامية، قم - ايران، اول، 1413 ه ق

16. علامه حلّى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تذكرة الفقهاء(ط - الحديثة)، 14 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، ه ق

17. علامه حلّی، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، منتهى المطلب في تحقيق المذهب، 15 جلد، مجمع البحوث الإسلامية، مشهد - ايران، اول، 1412 ه ق

18. علامه مجلسى، محمد تقى، روضة المتقين في شرح من لا يحضره الفقيه، 13 جلد، مؤسسه فرهنگى اسلامى كوشانپور، قم - ايران، دوم، 1406 ه ق

19. فاضل لنكرانى، محمد، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - کتاب الحج -، 5 جلد، دار التعارف للمطبوعات، بيروت - لبنان، دوم، 1418 ه ق

20. محقق حلّی، نجم الدين جعفر بن حسن، المعتبر في شرح المختصر، 2 جلد، مؤسسه سيد الشهداء عليه السلام، قم - ايران، اول، 1407 ه ق

21. مقدس اردبيلى، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، 14 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته بجامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1403 ه ق

22. موسوی عاملى، محمد بن على، مدارك الأحكام في شرح عبادات شرائع الإسلام، 8 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، بيروت - لبنان، اول، 1411 ه ق

23. يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى، العروة الوثقى، 2 جلد، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، قم - ایران، دوم، 1412 ه ق